福建省高远建设工程**公司与上海古**有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上福建省高远建设工程**公司（以下简称高**司）诉被告上海古**有限公司（以下简称古杉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年8月20日受理后，适用简易程序，依法由审判员倪**独任审判，于同年9月11日公开开庭进行了审理。高**司委托代理人赵**、郑**，古杉公司委托代理人杨**和赵**到庭参加了第一次庭审。期间，古杉公司提起反诉，随后本案转为普通程序，本院依法组成合议庭审理，于同年12月30日公开开庭进行了审理，高**司委托代理人赵**、古杉公司委托代理人杨**到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

高**司诉称，2007年4月2日，其与古**司签订《建设工程施工合同》一份，由古**司将其坐落在上海化学工业区奉*分区的10万吨/年生物柴油工程交给高**司施工。后经古**司书面通知，高**司进行开工建设。因古**司未能按约支付工程进度款，致高**司未能正常施工，双方出现纠纷。2008年4月24日，在上海市化**管理委员会（以下简称奉*化工分区）的调解监督下签订了《协议书》，解除了原先签订的上述《建设工程施工合同》，高**司退出上述工程项目的后续施工，并重新确立了各方权利义务。在签订该协议之前，古**司先后支付工程款168万元、150万元、105万元、50万元、253万元，累计726万元。按照《协议书》约定，古**司应在两个工作日内向奉*化工分区支付162万元，高**司工人及机械设备全部退出上述项目工地，再由奉*化工分区支付给高**司。同时，双方在该协议签订的三个工作日内完成对高**司未完成工作量的核定，经双方确认后古**司再付70%进度余款给奉*化工分区，待高**司工人和机械退出后再由奉*化工分区直接支付给高**司。与此同时，古**司将已经确定工程量的工程款15%汇付给奉*化工分区。高**司收到上述162万元及70%进度款后，将属其施工工程的全部图纸、资料及申请竣工验收工作所需的手续、文件交付给古**司，经初验合格或者整体合格或正式验收后，古**司应通知奉*化工分区再支付15%的工程进度款，并在三个工作日内再将10%工程进度款汇付给奉*化工分区。在高**司部分竣工验收合格后的十个工作日内，双方进行竣工结算，竣工结算后适时通知奉*化工分区付清高**司95%的工程进度款，余款在保修期期满后5个工作日内付清。上述协议还约定，对高**司缴纳的欠薪保证金20万元，在奉*化工分区确认未欠薪前提下由古**司协调退还高**司；对高**司已缴纳的履约保证金30万元，古**司应在高**司提交全部资料和竣工验收后分期退还。同时约定，古**司逾期付款或拒不具函通知奉*化工分区付款，应向高**司支付违约金15万元并承担由此造成的损失。

在上述协议签订后2个工作日内，古杉公司向奉贤化工分区支付了首批进度款162万元，高远公司及施工机械全部退出工地。此后，古杉公司又按其初步核定认可的工程量支付至70%进度款。2008年6月25日，古杉公司向奉贤化工分区支付按其确定的工程进度款15%（应付203万元，实际支付173万元）。2008年6月26日开始，高远公司向古杉公司移交竣工图、施工内业资料，并要求古杉公司进行竣工验收。2008年7月，古杉公司接管厂房并投入生产。

2008年11月4日、11月12日、11月19日、11月24日，高**司多次催促古**司对高**司施工部分进行竣工验收。2008年12月1日，高**司将其施工工程决算书送交监理单位，12月16日又将决算书及要求竣工验收函送交古**司。根据高**司决算，其施工造价为18,428,944元，监理公司确认价款为17,633,083元，两者相差近百万元。2008年12月25日，古**司组织勘察、设计、监理、质检等单位进行竣工验收，验收结论为合格。

在高远公司施工期间，曾代古杉公司缴纳外地劳动力综合保险费199,727元。经高远公司催讨、奉贤化工分区协调并具函敦促支付，古杉公司项目工程部及分管领导早在2008年9月17日向公司及上级公司作出请示，确认“情况属实，建议给予支付”，但是至今未支付。

2009年1月来，高**司多次要求古**司结算支付工程款、退还外地劳动力综合保险费、履约保证金，奉贤化工分区亦多次致函古**司，但古**司拒不支付。2009年4月22日，奉**城建档案室出具告知单，确认已无需高**司提交竣工验收资料。在此之前，古**司除于2008年5月以甲醇罐基础存在质量问题为由提出赔偿30万元外，对高**司施工质量并无其他异议。2009年5月4日，高**司再次委托律师致函古**司，古**司以上述项目烟囱发生倾斜，是否因高**司施工的基础工程质量问题为由拒付工程款项。为此，高**司提起诉讼，请求为：1、判令古**司立即支付工程款7,208,944元；2、判令古**司支付逾期付款利息449,960.73元；3、判令古**司返还履约保证金30万元，并支付违约金30万元；4、判令古**司返还高**司代为支付的外地劳动力综合保险金199,727元；5、诉讼费由古**司承担。

被告辩称

古杉公司辩称，高**司申报的决算价款不实，既存在虚增工程量，也存在高套决算信息价、重复计算问题；高**司违约在先，其没有履行作为总包单位应履行之义务，主要包括其至今拒绝办理该工程消防验收所应办理的但不限于盖章、编写、申请消防验收申报表等事宜，此外未提供等额的工程发票，故付款条件尚未成就，同样履约保证金返还条件亦未成就；高**司利息请求无合同及法律依据；根据双方签署的《建设工程施工合同》通用条款第16条约定保险费由承包人承担，该条款虽与沪建（2004）349号文件规定不尽一致，但属于当事人意思自治条款，故综合保险费已经包含在合同价款中；高**司施工的工程存在严重质量问题，为此古杉公司已经提起诉讼，在该案尚未审结生效之前，可依法行使不安抗辩权，拒绝支付存在质量隐患的工程款，故要求中止本案审理或依法驳回高**司的诉讼请求。

古杉公司反诉称，2007年4月2日，双方签订《建设工程施工合同》一份，该合同对双方权利义务作出明确约定。合同通用条款第20条第二款约定：任何一方不按合同履行自己的责任和义务，均为违约，违约方应向对方赔偿因违约给对方造成的直接经济损失；第4款约定：如承包人发生施工质量达不到合同专用条款约定等级，或因承包人的原因延误了施工期，或施工中因承包人原因造成工程重大损失，发包人可按照合同专用条款中约定的办法和标准要求承包人赔偿。由于高远公司在承包施工过程中没有提供完整施工组织设计、未按组织设计和图纸及建设单位的要求施工，部分混凝土工程没有预埋件造成古杉公司无法及时安装，且进度申报手续不全，工期已经远远超过合同约定，再加之高远公司拖欠民工工资等行为，故在奉贤化工分区协调下双方签订《协议书》，就双方终止合同后遗留问题作出约定。古杉公司已经按照约定支付了85%的工程款，扣减高远公司自愿赔偿甲醇罐区质量问题的30万元，实际支付11,442,760.09元。高远公司人员举报其施工的烟囱、甲醇罐、中间罐基础等隐蔽工程存在未按图施工、偷工减料的情况，已经造成中间罐区下沉、开裂等质量隐患，为此古杉公司已经另案提起诉讼。现又有举报高碳甲脂罐、产品计量罐同样存在严重质量隐患，为保证生产安全，古杉公司拟加固基础重建，而高远公司先前自愿作出的赔偿30万元远不够古杉公司加固重建的损失。另高远公司曾经作出过承诺，即全力配合古杉公司办理竣工验收手续。对新施工单位部分的内业资料由新施工单位提供，但是高远公司作为总包单位均应予以盖章申报。但是，高远公司拒不配合竣工验收，尤其是拒绝办理合同约定由其施工的消防工程盖章申报竣工验收，致使消防工程不能通过消防检测部门的检测，直接导致所涉及整个消防工程至今不能得到竣工验收。根据约定，高远公司应该支付15万元的违约金及由此造成的损失。特此提起反诉，其反诉请求为：1、判令高远公司赔偿高碳甲脂罐、产品计量罐隐蔽工程因无法修复需重建造成的损失666,339.92元；2、判令高远公司立即履行作为总包单位根据合同和协议书应承担的配合消防工程申报竣工验收应办理的包括但不限于整改钢结构防火涂料、编写填报盖章申请表等义务，并承担拒绝配合竣工验收的违约金15万元；3、反诉费由高远公司承担。

高**司辩称，不同意古杉公司反诉请求。关于质量问题已经另案诉讼并被驳回，古杉公司再次提出无法律依据。高**司已经向其提交了竣工所需的所有资料，不存在不配合的行为，对其反诉请求应予以驳回。

高**司为证明其主张以及辩解，向本院提供下列证据：

第一组证据：《建设工程施工合同》，旨在证明古**司将其坐落在上海化学工业区奉贤分区的10万吨/年生物柴油工程交给高远公司施工的事实，合同中对各方权利义务作出了约定。

第二组证据：《协议书》，旨在证明双方于2008年4月24日在奉贤化工分区调解监督下，解除原先签订的《建设工程施工合同》，高远公司退出该工程项目的后续施工，双方重新确定了权利义务。

第三组证据：《分项、分部工程质量验收证明书》、《工程竣工验收合格证书》及资料移交清单、《建设工程竣工档案检查整改告知书》、证明，旨在证明：

1、2007年10月12日，古杉公司会同设计、监理、质监部门对高远公司施工的基础工程、桩基工程、主体工程质量进行了检查验收，结论均为合格；

2、2008年12月25日，高远公司及勘察、监理、设计等部门会同古杉公司进行竣工验收，对高远公司施工项目的验收结论均为合格，单项或综合验收结论为“符合要求”；

3、高**司已经向古**司提交全部工程施工资料，2009年4月22日要求古**司补交的竣工档案资料已无高**司应提供资料。

第四组证据：《工程决算书》、《发文簿》，旨在证明：

1、高远公司于2008年6月22日完成编制本案工程《决算书》及汇总表等附件，并于2008年12月16日、12月1日将其交送至古杉公司、监理单位；

2、古杉公司聘任的监理单位于2008年12月15日审核决算金额为17,633,083元；

3、古杉公司对《工程决算书》以及监理单位的审核确认，至今无异议。

第五组证据：外地劳动力综合保险费收据联及请示报告、奉贤化工分区管委会函件，旨在证明：

1、高远公司预交外地劳动力综合保险费199,727元；

2、据上**委沪建（2004）349号文件，外地劳

动力综合保险费应由建设单位缴纳，高远公司预交的该项费用应予以退还；

3、2008年9月17日，古杉公司工程部以及分管领

导确认上述费用由古**司一次性支付给总包单位高远公司。

第六组证据：情况说明、付款证明、付款申请、同意支付函，旨在证明古**司分别于2008年4月30日、5月20日、8月22日支付162万元、61万元、173万元，加上先前支付的726万元，累计付款1122万元。

第七组证据：高远公司、古杉公司及奉贤化工分区之间的其他往来函件，旨在证明：

古杉公司拖延竣工验收及工程造价决算；

古杉公司拖延支付工程款、返还履约保证金。

古杉公司对其主张及抗辩的事实向本院提供了如下证据材料：

第一组证据：《建设工程施工合同》、《协议书》，同高远公司第一、第二组证据，旨在证明合同对施工质量的违约责任作出明确约定，协议书约定高远公司配合竣工验收义务，如不配合应承担违约金15万元并承担由此造成的其他损失；

第二组证据：确认书、承诺书，旨在证明高远公司确认其施工的甲醇罐基础存在质量问题，并自愿赔偿30万元，如不配合竣工验收，愿将剩余的15％的工程款全部转为违约金；

第三组证据：关于上海古杉工程未具备继续付款条件及烟囱发生倾斜必须委托质量鉴定暨高远公司律师函的回复函、烟囱加固建筑安装工程合同及付款凭证和发票，旨在证明烟囱发生倾斜必须委托质量鉴定，古杉公司未具备继续付款条件，古杉公司为烟囱加固支付了17，400元；

第四组证据：举报信、照片、中间罐区基础及烟囱基础重建预算书、图纸、原料预处理车间钢结构设计说明、防火涂料检测报告及照片、消防检测存在的问题的说明、关于上海古杉工程未具备继续付款条件的回复函、奉*化工分区复函，旨在证明高远公司施工人员举报存在违规施工现象，本案工程存在质量隐患，表现在防火涂料未施工到位，中间罐区地面现已出现开裂下沉、烟囱倾斜的情况等等，现消防工程至今未经竣工验收，古杉公司未具备继续付款条件，并已致函给奉*化工分区，奉*化工分区复函中亦提及工程质量争议问题；

第五组证据：高远公司施工部分造价初审汇总表、造价初审说明、分项初审意见、市场信息报价及厂家报价单，旨在证明经初审核定金额为12,830,086元，核减5,598,858元；

第六组证据：付款凭证，证明古杉公司已经支付工程款11,442,760.09元；

第七组证据：税务机关统一发票联，旨在证明截止2009年9月高远公司尚欠古杉公司工程款发票193万元；

第八组证据：基础承台质量检测合同、付款单及建筑业统一发票、照片及光盘、中间罐区净甲脂基础承台工程施工质量检测报告、房屋检测合同，旨在证明古杉公司委托有关单位对中间罐区净甲脂基础承台工程进行检测，该工程存在严重质量问题，目前第二次检测鉴定工作正在进行中。

经庭审质证，古杉公司对高**司证据质证意见为：第一、第二、第三组证据真实性无异议；对第四组证据真实性持有异议，认为系高**司单方制作不予确认，该决算中存在重复计算、高套结算信息价、虚增工程量等；对第五组证据中请示报告、管委会函持有异议，认为不是原件无法确认真实性；对第六组证据真实性无异议；对第七组证据中2009年4月27日的函件予以确认，对2008年11月24日、2008年12月15日、2009年1月6日、2009年1月13日的函件以无原件为由不予质证，对2009年2月10日的函件认为没有收到。高**司对古杉公司证据质证意见为：第一、二组证据真实性无异议；第三组证据中回复函无异议，古杉公司在高**司出具律师函后于2009年5月7日作出回应，其余证据则与本案无关；第四组证据中**化工分区的复函属实，但是恰能证明古杉公司未按协议书履行付款义务，其行为构成违约，其余证据与本案无关；第五组证据系古杉公司单方制作，高**司不予认可；第六组证据持有一定异议，同时认为该付款额与高**司核算金额差距不大，表示可按照11,442,760.09元予以确认；第七组证据予以确认，表示只要付款可以开具发票；第八组证据因涉及工程质量的案件已经另案处理，故不予质证。

本院查明

对高远公司提供的上述证据，本院经审查后，认证如下：高远公司第一、二、三组证据均系真实，且与本案关联，本院予以采纳；第四组证据中决算报告虽系高远公司单方制作，但是高远公司单方制作决算书行为符合合同的约定，且该决算书经古**司及古**司聘任的监理单位签收，对该组证据本院予以采纳；第五组证据中请示报告、函件虽系复印件，但是请示报告中由古**司多位领导签字确认，与奉*化工分区函件相互印证，具有一定的可信度，古**司未能举证或提出足以推翻该证据的理由，本院对该证据同样予以采纳；第六组证据系付款凭证，鉴于高远公司就古**司提出的付款金额作出确认，故就该组证据无认证必要；第七组证据中的函件虽系复印件，但该复印件中大多予以注释或者签字，最后一份催告函（2009年2月10日）虽无上述情形，但是高远公司同时附有相应的邮寄凭证，函件的形式和内容并无矛盾之处，相反彼此能够相互印证，而古**司对注释或签字人员的身份也并未提出异议，故本院对上述函件真实性均予以确认，在本案中予以采纳。

对古**司提供的上述证据，本院经审查后，认证如下：古**司第一、二组证据同高远公司证据，本院予以采纳；第三、四组证据涉及的系工程质量方面的证据，而就工程质量事宜古**司已经另案提起诉讼，故该证据在本案中不作认证；第五组证据系古**司单方制作，并无合同或者法律依据可循，本院不予采纳；第六组证据所要证明的付款金额已经高远公司确认，故对该组证据无认证之必要；第七组证据系发票开具问题，非本院处理范围，无认证必要；第八组证据同样涉及质量问题，如上在本案中无认证之必要。

根据上述认定证据，结合庭审中当事人的陈述与说明，本院确认如下事实：2007年4月2日，古**司、高**司签订《建筑工程施工合同》一份，该合同由协议书、通用条款、专用条款组成。协议书约定古**司将其座落于上海市化学工业区奉贤分区的10万吨/年生物柴油工程交给高**司施工，合同预估价1000万元；通用条款第18条第5（1）约定，竣工验收合格后，由承包人提交结算报告，办理竣工结算。发包人接到结算报告后14天内审核确认，并在确认后7天内将应支付承包人的工程款支付给承包人。若发包人接到结算报告后28天内未予审核确认或没有提出异议，承包人提交的结算报告则视为被发包人确认；合同通用条款19条约定工程保修期为2年，而专用条款第19条约定工程保修期为1年。该合同约定履约保证金30万元，施工人员意外险由承包人自行负责，同时还对其他权利义务作出了约定。

合同签订后，高**司根据古**司指令进场施工，向古**司缴纳了30万元履约保证金，并自行缴纳了外地劳动力综合保险金199,727元。古**司聘任浙江南**有限公司（以下简称南方监理公司）为监理单位。在施工过程中，高**司为工程进度款的支付事宜与古**司发生争议。2008年4月24日，双方在奉*化工分区的主持下进行了调解，并达成《协议书》。该协议书内容为：第1条约定，高**司退出古**司生物建设项目施工，剩余工程由古**司另行发包给其他单位施工；第2条约定，古**司在签订协议书后2个工作日内将双方确认的工程进度款162万元汇至奉*化工分区帐户，高**司撤出工地后由奉*化工分区支付给高**司；第3条约定，双方和监理方在签订协议后3个工作日内完成对未完成工作量的核定，经双方确认后古**司再付70%进度余款给奉*化工分区，待高**司工人和机械退出后再由奉*化工分区直接支付给高**司。与此同时，古**司将已经确定工程量的工程款15%汇付给奉*化工分区；第4条约定，在上述第3条完成后，高**司将属其施工工程的全部图纸、资料和属其施工而未完成的项目图纸、资料整理以及其作为40亩总包施工单位项下项目（不含污水池，但含20亩内已由高**司建设的项目）申请竣工验收工作等所需的手续、文件交付给古**司，并编写申请向奉*区质检站申请工程初验或正式验收。经初验合格或整改合格或正式验收后，在古**司确认收到高**司应提交的全部资料后，再支付15%的进度款；古**司确认收到高**司作为总承包单位盖章确认的在其名下的所有工程项目的全部竣工资料、图纸和其所施工项目在有关部门申请竣工验收、备案所需手续、文件等并经质检站对高**司施工部分竣工验收合格的10个工作日内，再支付工程款至95%，余款5%在保修期满后5个工作日内付清。新施工单位施工部分的业内资料由新施工单位提供，但高**司作为总包单位均应予以盖章；第9条约定，高**司缴纳的欠薪保证金20万元，在经奉*化工分区确认无欠薪后协调古**司退还高**司。关于履约保证金30万元，在双方办妥上述第4条事项的3个工作日内退还15万元，剩余15万元待上述第5条工程决算款10%具备支付条件后一起支付；第12条约定，高**司应积极配合古**司竣工验收，否则视为违约，应向古**司支付15万元违约金和由此造成的损失；第13条约定，在上述规定条件成就时延期支付款项或无正当理由拒绝出具同意支付函，则视为古**司违约，应支付违约金15万元和由此造成的损失。该协议书签订后，高**司即撤出该项目工地，同时收到了奉*化工分区转交款部分款项。高**司收到该工程项目的款项总计为11,442,760.09元。

2008年11月4日、11月12日、11月19日、11月24日，高远公司多次致函给古**司要求对高远公司施工部分进行组织验收。2008年12月1日，高远公司将自行核定制作的决算书交给项目监理单位南方监理公司。2008年12月16日，高远公司又将决算书及要求竣工验收的函送交至古**司。根据高远公司核算，该项目由其施工的工程造价为18,428,944元，南方监理公司认可金额为17,633,083元。2008年12月25日，古**司组织勘察、设计、监理、质检站等单位进行竣工验收，验收结论为合格。

2009年1月6日，奉*化工分区致函给古**司，要求其支付10%的工程款。2009年4月27日，奉*化工分区再次致函给古**司，指出工程土建部分经竣工验收合格，高**司已经提交了全部资料，要求古**司支付10%的工程款。2009年1月13日，高**司致催告函给古**司，要求其支付10%的工程款，退还履约保证金30万元以及综合保险费20万元。2009年2月10日，高**司再次具函给古**司，要求古**司对决算书进行核定并按照《协议书》履行相应义务。2009年5月4日，高**司委托律师致函古**司催讨工程款、履约保证金等。2009年5月7日，古**司回复称因烟囱发生倾斜可能存在质量问题以及高**司未完成全部配合内容，目前付款条件尚未成就，并愿意就协议执行中的分歧进行协商。2009年7月9日，古**司以高**司为被告提起诉讼，要求判令高**司赔偿其不按图施工、偷工减料存在质量隐患且系无法修复必须重作的基础隐蔽工程造成的损失2,475,342元，支付合同违约金30万元以及承担该案诉讼费。2009年11月5日，法院判决驳回古**司诉讼请求，古**司已经提出上诉，目前该案判决未经二审裁决，尚未发生法律效力。

另查明，2008年5月7日，高**司曾向古杉公司出具《确认书》，承认其施工的甲醇罐基础存在质量问题，自愿赔偿30万元，该款在工程进度款内直接扣除。2008年8月19日，高**司作出《承诺书》，承诺全力配合办理竣工验收手续，否则将剩余的15%全部转为违约金。

还查明，高远公司施工的基础工程系隐蔽工程，于2007年10月经分项验收合格。高远公司退出工程施工后，地面找平、安装设施、设备（放置油罐）、建造烟囱等由古**司另行指派他人施工。2008年12月25日的竣工验收包含高远公司施工项目，同时也包括古**司另行指派他人施工的项目。在竣工验收之前，古**司已经使用厂房并投入生产。

审理中，就古杉公司提出的反诉请求第一项，本院当庭作出口头裁定，指出系争工程中有关质量问题古杉公司已经另案提起诉讼，该项反诉请求同样属于质量争议，故在本案中不予受理，本案仅对古杉公司提出第二项反诉请求即违约金请求进行审理。

本院认为

本案的争议焦点为：工程造价该如何确定？工程款及履约保证金付款条件是否成就？关于外地劳动力综合保险费该由谁来承担？

关于本案系争工程造价争议。本院认为，根据法律规定，当事人约定发包人收到竣工决算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工决算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工决算文件决算工程价款的，应予以支持。本案中，首先当事人签署的《建设工程施工合同》通用条款第18条对逾期竣工决算事宜作出了约定；其次，由于施工过程中的争议致高**司退出该项目的施工，剩余的工程量则由古**司另行发包他人施工，在此情况下，古**司理应及时完成对高**司施工工作量的核定、工程价款审定以及质量评估等，以此减免不必要的纷争。从本案事实看，高**司在2008年4月24日签订《协议书》之后随即退出该项目工地，于2008年12月1日、12月16日将编制的决算书交送给古**司以及其聘任的南方监理公司，南方监理公司在核减部分价款后予以确认。在该工程竣工验收后高**司又向古**司致函指出逾期不确认的后果，至此高**司应尽之义务已经完成，相反古**司懈怠于对工程造价决算，在收到高**司决算书后也没有提出任何异议。故虽然关于逾期决算约定是在合同通用条款中作出，但是比较当事人各方态度、具体行为，以及考虑到高**司施工项目系隐蔽工程、中途退出施工等这一事实状况，在工作量核定和区分上难度较大，鉴于高**司在审理中对古**司聘任的南方监理公司作出的核减工程造价同意确认，故本院对古**司申请要求对造价进行司法审计鉴定的请求不予支持。据此，本院确认高**司在系争工程项目中的工程造价为17,633,083元。

关于付款条件是否成就的争议。古**司拒绝付款的理由之一是工程质量存在隐患，其拒绝履行支付工程款是行使不安抗辩权的表现。对此本院认为，行使不安抗辩权的前提基础是要有确切的证据，而古**司并无明确的证据。相反本案事实表明系争工程已经于2008年12月25日经竣工验收，经认定工程质量合格，古**司以质量隐患为由对抗付款义务的意见显然不能成立；古**司拒绝付款的理由之二是高远公司拒绝配合消防工程验收所应由其办理的手续以及其提交的文件没有经有关部门确认。对此本院认为，首先工程合同中发包人主要的义务是支付工程价款，承包人主要义务是完成工程施工、交付合格工程，古**司以合同次要义务或者附随义务来抗辩其应履行之主要义务，该抗辩意见难以成立；其次，古**司称高远公司没有配合其竣工验收，但是其提供的证据材料中没有能够证明高远公司存在拒绝配合的行为，相反奉贤化工分区的函件中明确已经无高远公司应提供的施工资料等，系争工程也经竣工验收，古**司的该项抗辩意见无事实依据。古**司以此为由对抗付款的意见，不予采信，其据此认为高远公司违约并提出支付违约金的反诉请求，同样不能成立，本院不予支持。

关于外地劳动力综合保险的争议。本院认为，涉案《建设工程施工合同》通用条款第16条约定施工人员、机械设备保险由承包人负责，但是根据上海市建委沪建（2004）349号文件，外来从业人员综合保险费应由建设单位缴纳，古杉公司有关领导于2008年9月17日对该费用承担作出确认，据此当事人之间原有约定已经作出了变更，应以变更之后的权利义务为准。因高**司已经预交该保险费，古杉公司理应支付给高**司。高**司的该项请求于法有据，本院予以支持。

此外，关于履约保证金的争议，如上所述古杉公司认为付款条件未成就的理由不能成立，古杉公司应立即返还该履约保证金。根据《协议书》第13条约定，其应向高远公司承担约定违约金15万元。高远公司提出违约金30万元的请求，与协议书中约定的违约金不符，本院按照协议书中的约定予以判定。

综上，本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，高**司施工的部分工程造价为17,633,083元，高**司认可的甲醇罐赔款300,000元，古杉公司已经付款11,442,760.09元。关于工程质量的质保期限，《建设工程施工合同》通用条款和专用条款存在不同约定之情形，据此应适用专用条款优先原则即工程质保期为1年。本案工程竣工日期是在2008年12月25日，高**司提起诉讼的日期是在2009年8月20日，工程质保期尚未届满1年，按照《协议书》约定预留的质保金5%尚未到期，高**司可在质保期届满后再予主张。据此，古杉公司应付款为：17,633,083元*95%-300,000-11,442,760.09u003d5,008,668.76元。关于高**司主张之逾期付款利息请求，本院认为，涉案《协议书》约定在竣工验收合格后10个工作日进行结算，在结算完成后21个工作日内支付至工程款95%，鉴于古杉公司聘任的南方监理公司于2008年12月15日对结算作出确认，而系争工程于2008年12月25日竣工验收，故本院酌定于2009年2月1日起算欠付工程款利息，截止日期则为高**司主张的2009年11月18日止，按照中**银行对外公布的同期同类贷款利率计取。而高**司主张的履约保证金及外地劳动力综合保险费的利息请求，本院认为，高**司已经主张了相应的违约金，该违约金已能满足因古杉公司违约而造成的损失，故对高**司相应的利息请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款、第二十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）上海古**有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）福建省**发有限公司工程款人民币5,008,668.76元，并支付逾期付款利息。利息计算标准：从2009年2月1日起至2009年11月18日，以5,008,668.76为本金，按照中**银行对外公布的同期同类贷款利率计取；

二、被告（反诉原告）上海古**有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）福建省高远建设工程开发有限公司工程履约保证金300,000元和外地劳动力综合保险费199,727元；

三、被告（反诉原告）上海古**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）福建省**发有限公司违约金150,000元；

四、驳回反诉原告（本诉被告）上海古**有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费人民币71,010元，由原告负担23,508元，被告负担47,502元。反诉案件受理费人民币3,300元，由反诉原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一〇年一月十八日