(反诉被告)中国**有限公司与(反诉原告)上海友**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告中国**有限公司(以下简称“二十冶公司”)与被告上**有限公司(以下简称“友**司”)、上海健**限公司(以下简称“健**司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年4月17日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。案件审理过程中，被告友**司、健**司提起反诉，本院依法予以受理。经被告申请，本院对原告开挖人工湖的未完工土方量进行鉴定。本案于2012年5月21日、6月27日、2013年5月2日、8月7日四次公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘**参加了四次庭审，被告委托代理人周**参加了第二、三、四次庭审，被告委托代理人阚*参加了第四次庭审，被告原委托代理人王*参加了第一、二次庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

原**冶公司诉称：2009年8月，其与两被告订立“巨人生物科技产业园发展项目新土方及驳岸工程合同”，约定被告将位于松江区沪松公路的“巨人生物科技产业园”中的部分土方及驳岸工程发包给原告施工。合同约定工程为总价包干，合同价款735万元，付款办法为预付款30％，进度款为已完工程的80％，被告交付全部资料后支付至已完工程的90％，决算后支付至决算总价的95％，5％的保修金在保修期满后付清。

合同订立后，原告依约组织施工队伍进场施工，但由于被告施工条件不具备等因素，屡有停工，直至2010年4月完成施工交付被告，于2010年5月12日通过竣工验收。工程完工后，原告即向被告递交了工程结算书，经被告委托审计部门初步审计，认定该工程总造价为763.99万元，包括利**司初审报告确认的695.2万元、施工过程中的搬迁补偿费5.2万元、C区土方4.1万元、合同外工程59.45万元。但被告至今仅支付了548.854万元，尚有余款215.136万元至今未付。因双方协商无果，原告故诉至法院，请求判令：两被告共同支付原告工程余款215.136万元及相应利息(从2011年5月12日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算)。

被告辩称

被告友**司、健**司辩称：工程确于2010年5月12日竣工，已付款为5,488,540元。但是，原告所称的搬迁补偿费5.2万元、C区土方4.1万元、合同外工程59.45万元并未得到被告确认，审计过程中也因资料不足而未得到确认，故不应计入工程总价款。利**司初审报告确认的工程价款695.2万元，是在不考虑工期延误、工程质量赔偿、原告完成合同约定土方量前提下的审计金额。对于工期延误、工程质量赔偿，其将提起反诉。对于未完成土方量，被告接收涉案工程后，在对原告开挖的人工湖进行治理的过程中，发现原告开挖的湖底未达到设计标高。经与原告协商无果，原告只能分别另行委托南通建**限公司继续开挖了16,000立方米、委托上海**限公司继续开挖了12,000立方米，但仍未达到设计标高。经法院委托鉴定，经上述两家公司补充开挖后，与设计标高相比仍有40,167立方米的未挖土方量，上述未挖土方量涉及工程款920,254.5元(68167方×13.5元/方)，应从利**司初审报告确认的695.2万元中扣除。故此，涉案工程总价款应为6,031,745.5元。结合双方合同约定的付款进度，工程余款尚不具备付款条件，故请求驳回原告的诉讼请求。

被告友**司、健**司同时反诉称：合同约定竣工日期为2009年10月7日，若逾期竣工承担每日20,000元的违约金。原告实际至2010年5月12日才通过竣工验收，延误工期217天，根据约定应承担逾期竣工违约金434万元。被告另行委托南通建**限公司开挖16,000立方米，单价为60元/立方米，支付工程款96万元；委托上海**限公司开挖了12,000立方米，单价为95.6元/立方米，支付工程款114.72万元。上述两项合计210.72万元，原告应当赔偿给被告。故此，被告反诉请求判令：1、原告支付逾期完工违约金434万元；2、原告支付被告工程质量赔偿金210.72万元。

针对被告的上述反诉请求，原告辩称：根据约定工程确实应在2009年10月7日竣工，而工程实际完工时间是在2010年4月10日，通过验收时间是在2010年5月12日。存在逾期是由于被告迟延交付场地、施工条件不具备、多个施工单位同时施工影响、设计方案变更等，与原告无关。如要原告承担，每天20,000元违约金也显然过高，要求调整。其施工内容已经通过竣工验收，验收报告明确载明开挖土方达到了设计标高，被告是否另行委托其他单位施工其不清楚，即使委托了也与其无关。故此，请求驳回被告的反诉请求。

本院查明

经审理查明：2009年8月，被告友**司、健**司作为发包方，原**冶公司作为承包方，签订一份《巨人生物科技产业园发展项目新土方及驳岸工程合同文件》，约定由原告承建被告位于松江区沪松公路及旗天公路交界东北面地块“巨人生物科技产业园”发展项目中的新土方及驳岸工程(以下简称“涉案工程”)。

合同第二条约定，一至四号报价单总价748.02万元，优惠让利13.02万元，合同总价735万元。工程为总价包干合同，合同文件及合同图纸要求的项目，承包方须在报价单内全部列出，若没有，则其费用将被视为已包括在其他项目的单价/价款内。除三号报价单的工程量外，报价单内之其他内容如项目说明及数量均不是合同的一部分，其准确与否的风险归承包方，合同总价维持不变。

合同第三条约定，工程保修期按国家有关规定执行，最低保修年限为两年，保修期自工程竣工验收合格之日起计。

合同第四条约定，本工程分两个阶段施工。第一阶段，中标通知书签署之日(2009年6月30日)为本工程的开工日期，承包方须即刻开始办公楼及员工宿舍区的土方及挡墙施工，东区办公楼屋面土方回填，绿化管理用房F楼南侧土方及驳岸施工，D区、E区、旗天路景观隔离带及沪松公路景观隔离带的土方开挖及堆填，绿化管理用房F楼屋面土方回填，运动休闲区即C区土方及挡墙施工，该部分工程工期为100个日历天。第二阶段，工程合同范围内办公楼及绿化管理用房F楼南岸河道土方施工待发包方出具施工条件书面通知后开始施工，工期为10个日历天。若本工程发生事件将导致工期延长，承包方须在发生事件后的14天内以书面详细通知发包方，发包方必须于合理之时间内作出审批，并以书面通知承包方有关工期延长的审批结果，工期的延长均不附带任何额外费用补偿。

第五条约定，竣工验收合格前，发包方最多支付至合同总价的80％。在竣工证书发出及承包方提交按国家规定竣工备案验收所需的全部资料及城建档案馆的所有归档资料后，支付至已完工程价值的90％。决算之后付至决算总价的95％。决算总价的5％为保修金，在本工程保修完成证书发出后，支付余下的保修金。

第十七条约定，若由于承包方的责任未能按本合同规定的竣工日期或未能在协定的时间之内竣工及交付使用，承包方须按每天20,000元的延误赔偿率补偿发包方因此而蒙受的损失和费用。

第十九条约定，工程量计算规则、报价单、图纸等，属于合同的文件内容。报价单共计四号，一号报价单为基本要求费用17.5万元。二号报价单为土方工程，包括清理施工场地(6.5万元)、田埂整平基底碾压(30万元)、机械进退场费(5万元)、人工湖开挖及土方回填(95524立方米，单价13.5元，合价128.96万元)

上述合同签订后，原告按约进场施工。2009年7月12日，原告向被告发出一份《报告》，称南、北涵桥“K”型挡墙现有图纸与投标图纸发生较大变化，必须采取必要的基坑维护措施，或对现有施工图纸设计进行变更，因上述原因未能得到业主答复，致使不能开始施工，目前已延误工期7天。屋顶绿化土方回填7月6日开始施工，因受广**桩基检测、施工占地，以及现场施工材料未能及时清理影响，一直不能进行回填施工，工期延误5天。经业主协调，7月11日上午开始回填，下午因施工总包方门卫不让运输车辆通行，经协调未果，后告知回填处外墙面防水未作，屋顶绿化回填土停止施工，何时开始等待通知，上述状况致使现场处于停工状态。

2009年7月15日，被告回函原告，称“K”型挡墙现有图纸与投标图纸发生变化一事，原告承诺于7月9日提交图纸疑问，但被告至今未收到有关图纸疑问书面材料，原告就此提出的“工期延误7天”也是没有依据的。屋顶绿化土方回填事宜，原告理应于2009年7月6日进场，但实施上至2009年7月11日才进场，原告将延误的5天工期推卸给业主也是没有根据的。至今监理未收到原告提交的机械设备进场申请材料，因此原告所称的机械停滞也是缺乏根据的。

2009年7月29日，原告致函被告及广东建**限公司、广东省建筑工程机械施工总公司，称业主方告知由于外墙面防水未施工，导致连廊处屋顶绿化回填停止施工。

2009年8月5日，原告致函被告，称北桥涵东侧现存的现场施工临时用水管道影响到原告在该处的K型挡墙桩基施工及挡墙施工，要求业主协调尽快将此管道移出施工场地。

2009年8月7日，原告致函被告，称在1＃楼和4＃楼之间的临时进出通道不具备通车的情况下，景观桥梁施工单位在2009年8月6日桩机进场组装及今日桩材进场时将原告土方运输道路阻断，严重影响此处L型挡墙的土方开挖。东区M型挡墙施工范围内各相关施工单位的杂物、堆土、材料、配电箱等物品应在2009年8月6日搬离，但至今上述问题仍未解决。

2009年8月10日，被告友**司致函原告，称鉴于原告目前的工程进度较之制定的进度计划已严重滞后，希望加快进度，在天气允许的情况下安排工人24小时进行土方施工。

2009年8月12日，原告致函被告，称中凯路西侧夏家浜南岸A2挡墙施工线路上有两根电线杆影响施工，要求被告联系电力部门尽快将其迁移。

2009年8月17日，原告致函被告，称由于控制点存在误差，建议今后施工中桃花岛区域采用原告于2009年8月13日提供的控制点，其余均采用新的控制点，要求被告予以明确。

同日，原告致函被告，称东区M型挡墙场地还未让出，期间多次致函要求被告协调，但一直未果。东区L型当前受临时道路、雨水和台风的影响进展较慢。8月6日人行桥桩机进场施工，阻断原告运土道路，该走临时通道，导致出土缓慢。人行桥和龙须基槽开挖，基槽土方堆放在原告L型挡墙施工区域内，影响施工，要求被告协调。西区L型、M型挡墙，按照上报的施工进度计划，8月11日和8月23日开始施工，现在施工场地仍被占用，无法施工。上述情况要求被告协调解决，不然本周缺少施工面，挖土回填受到严重影响。

2009年8月21日，原告致函被告，称广东机施于2009年8月19日在沪松公路与已建A4挡墙之间的景观隔离带卸倒淤泥，把原告在该区域堆土造型的土方运输路线堵断，原告于2009年8月24日进入该部位施工，请被告要求广东机施于2009年8月24日前将其清除运走。

2009年8月26日，原告致函被告，称在M型挡墙及南桥涵K型挡墙施工区域内，存放大量玻璃等杂物，严重影响施工，请被告要求江河施工单位于本周五前将上述杂物搬离施工区域。

2009年8月29日，原告致函被告，称被告要求原告采用载重量为5吨的土方车辆，但双方合同并未约定采用5吨，土方合同价是按照15吨土方车辆计算，因此，如采用5吨土方车辆，将导致土方价格及施工工期调整。

2009年9月3日，原告致函被告，称广东机施至今仍未将景观隔离带淤泥清除运走，导致该区域土方造型工作停滞11天，并再次致函要求广东机施将乱倒的淤泥清运出该区域。

2009年9月4日，原告致函被告，称东区M型挡墙、南岸的L型挡墙和西区的L型挡墙施工场地多家施工单位占用，开工以来原告多次要求业主协调，但至今未能让出，致使上述区域不能按计划开挖和沪松公路景观隔离带回土造型施工。桃花岛现有施工图纸与原告投标报价时被告提供的图纸的场地堆土造型施工标高存在很大差异，致使工程量和施工费用大幅增加。

2009年9月5日，被告回函原告，称东区M型挡墙和南岸L型挡墙在9月30日向原告提供工作面，西区L型挡墙由于坡屋面和工作场地被广东机施临时占用，暂不具备开工条件，但原告施工的其他区域均具备施工面，故上述情况对原告施工不会造成影响。桃花岛现有施工图纸与原告投标报价时被告提供的图纸的场地堆土造型施工标高，被告经审查和仔细比对后，未发现有差异。

2009年9月7日，原告致函被告，称东区人行桥西侧L型挡墙基槽开挖过程中，基底土质为淤泥质土层，为保证工程质量，建议在原设计碎石垫层下抛设毛石，以上事项请被告批复。

2009年9月19日，原告致函被告，称在进行沪松公路隔离带土方造型施工时，临近多名村民以该区域内种有农作物为名阻挠施工，影响工期5天。牛泾港A1挡墙处村民坟地事宜，被告至今未与坟主就土坟迁移达成共识，要求被告尽快协调解决。

2009年9月26日，原告致函被告，称由于L型台阶挡墙地基设计座落在淤泥质土层，导致台阶挡墙出现位移和沉降，被告告知需要修改原有设计方案后再行施工，致使该区域施工处于停滞状态。西区L型挡墙因广东机施占用场地目前还不具备施工条件，具体交付日期也未确定，处于全面停滞状态。东区M型台阶挡墙，因江**工U型槽挡墙施工和施工材料占用场地，至今不能进入施工。西区人工湖开挖已进行数日，因广东机施钢筋加工和材料占用场地，虽多次提出，但至今未有结果。本项目自2009年8月31日至2009年9月14日期间因沪城的安全事故停工，造成不能全面正常施工，施工人员、机械长时间待工。鉴于上述情况，原告不能必然保证合同工期，要求被告尽快回复。

2009年9月27日，友**司致函原告，称员工宿舍区北面道路、整个园区硬景的土方造型工程，目前施工处于停滞状态，要求积极推进施工。

2009年10月26日，原告致函被告，上报优化后的关于L、M型挡墙施工措施的方案。

2009年11月2日，原告致函被告，称L型、M型挡墙由于设计基底座落在软土层，其根据被告要求上报施工方案及报价，但被告至今未给出明确回复；东区M型挡墙与阿根脑提交的施工计划为2009年8月7日至10月20日，但至今被告还未将施工场地交与原告；西区L型挡墙原告提供的施工计划为2009年8月11日至10月6日，但至今被告还未将施工场地交与原告；东区人行桥东侧南岸L型挡墙至今日在业主工程例会上被告告知可进行此段挡墙施工；北桥函东西两侧L型挡墙不具备施工条件，致使调整施工计划上述原因导致L型、M型挡墙工期延误。东区B1桥施工及新建临时道路造成原告在该部位的人工湖无法开挖，具体施工时间还待被告协调。本项目自2009年8月31日至2009年9月14日期间因沪城安全事故停工，造成施工人员、机械等长时间待工。综上所述截至到2009年11月2日，耽误工期86天，请被告确认。

2009年11月5日，原告致函被告，称在进行东区人行桥西侧北岸L型挡墙基础开挖时发现，基底及周边土层全为呈流动状态的淤泥，经进一步开挖发现基底标高2米以下仍为上述土质，原定抛投毛石方案无法实施，如何处理要求业主及监理、设计单位指示。

2009年11月11日，原告致函被告，称1#、4＃员工楼间临时道路已封闭，新修临时道路未与现场施工道路接通，之间还有一段未铺设道渣，该段路况不能满足混凝土和土方车辆通行，已严重影响施工，要求被告尽快将道路铺设到位。E区土方造型自2009年10月13日设计院提出设计变更后，至今未收到被告的变更指令。

2009年11月18日，原、被告形成一份会议纪要，被告参会人员包括郭*、常*、杨*。双方同意：1、二十冶配合业主现场工作，按照业主要求将现有场地内的宿舍、材料、仓库以及其他附属设施搬迁到恰当位置并进行新建等相关工作。2、业主同意进行适当补偿，补偿费用为52,000元。3、二十冶同意在签署本会议纪要且搬迁道路畅通后7天搬迁完毕，不影响业主工地的正常施工。郭*在该会议纪要上签字。

2010年1月7日，原告致函被告，称桃花岛E区土方造型由于江**工在该区域取土回填其施工的道路路基致使该区域的土方造型缺土。在投标时被告未对原告说明有B1桥的存在，新增B1桥增加了在该处开挖人工湖的难度。

2010年1月9日，原告致函被告，称原告施工范围内的M型挡墙、东区L型挡墙、毛石挡墙、砌砖挡墙、K型挡墙及相应人工湖开挖已基本施工完毕，根据剩余的西区L型挡墙及人工湖开挖工程量，原告从现在开始该区域全线展开施工，绝对工期需要30天，才能保证在春节前完成该区域的施工任务。但现在该区域内广东机施、高次团粒等单位还在施工，沿线上还有搅拌点、钢筋棚、材料堆场等障碍，根本不具备全线施工条件。按照原告与被告签订的施工合同，合同早已到期，但由于被告不能按时提供施工场地，工程拖至现在，期间耗费原告大量人力、物力组织施工，造成施工费用大幅度增加。被告如能在3日内保证原告全线施工，则原告将积极组织力量，完成西区L型挡墙及人工湖开挖，如再延迟，春节前无法完成上述施工内容。

2010年1月12日，原告致函被告，称由于现场条件影响原告间断性施工，导致机械停滞，工期延长4个月，期间材料人工大幅上涨，其垫付了材料涨价费、机械台班停滞费、人工工资等共计191.7万元。现要求被告解决工程量核对、桃花岛E区图纸放生变更量等事宜。

2010年2月6日，被告致函原告，称原告已经完成的桃花岛、中凯路两侧等区域土方工程质量不合格，要求原告及时整改。

2010年3月17日，原告致函被告，称按照投标的施工方案，原告将利用原有临时道路自西向东进行西区L型挡墙施工，但由于广东机施施工西区斜屋面及景观水池占用场地及临时道路，致使原告一直不能开展施工。后因地下管道施工需要，按照被告安排必须先行施工北桥涵西侧南端K型挡墙，造成原告及屋面绿化施工单位等均不能使用原有临时道路，为此被告在L型挡墙北侧另修一条临时施工道路替代原有道路，但此条道路修筑质量差，原告不得以铺设钢板。要求被告对此事予以确认。

2010年4月17日、4月22日，原告提交了两份《工程实物验收记录》，称其已根据合同完成以上内容，经检查符合设计和规范要求，项目已具备交接验收条件，自即日起移交给建设单位和下道工序施工单位。监理单位、设计单位、建设单位、接收单位相关工作人员均在该《工程实物验收记录》上签字，建设单位签字人员为钟农一、常*。

2010年5月12日，涉案工程通过建设单位、监理单位、施工单位、设计单位的竣工验收，建设单位签字人为常城。

2010年5月16日，原告提交一份结算书，结算金额为864.09万元。

2010年12月31日，利**公司(以下简称“利**司”)出具一份初审报告，确认决算总价为695.2万元，并特别指出：该决算暂未考虑可能的工期延误赔偿；2009年11月18日“会议纪要”关于二十冶搬迁问题，暂按合同原则未有计算费用，其最终是否计算由被告再结合现场情况综合考虑；2010年3月有关C区球场情况说明的扣款，若原设计未有考虑现场土质情况及回填到球场区域的土方在受力上须拌合石灰，则二十冶承担的费用约为59,141.25元；承包方申报的“C区土方变更”及“合同外”部分费用除E区(桃花岛)图纸更换导致土方变化外均无任何佐证资料，故未有考虑此部分费用。

2011年3月8日，被告方员工郭*发给原告一份电子邮件，称关于二十冶结算争议事宜，意见如下：1、关于两个3万元的违约金(罚款)事宜，从合同条款考虑，原告在合同履行过程中没有按时完成被告安排的工作，且在再次督促后也没有按时完成，按照合同规定，应当从合同中扣除。2、关于10万元C区土方事宜，从实事求是角度考虑，并不是全部都由原告承担，原告应承担其中土方未完成部分约59,000元。3、关于合同外118.9万元费用事宜，综合考虑了现场实际情况及其他因素，同意承担其中一半的费用。4、关于原告东西区未完成土方事宜，被告正在进行测量，测量结果出来后第一时间通知原告，并结合合同计算费用。在该份邮件之前，原告曾与郭*有若干份电子函件往来，内容涉及室外工程款的支付说明、履约保函预付款保函的查收、工程审价过程事项的协商处理等。

庭审中，被告称，郭**是其单位的普通员工，仅仅是负责信息的搜集和上传，没有作出决定的权限。该邮件郭*也仅仅是提出解决的讨论意见，并非代表被告的最终意见。原告则认为该邮件代表了被告的意思，对被告有拘束力。

另查明：2011年1月8日，被**公司与建**公司、上海奥**限公司(以下简称“奥**司”)就巨人东区湖水清淤治理形成一份“会议纪要”，称1月8日，业主方请来华南**大学生态治理专家等对东区湖底抽干清淤情况进行巡查，有三个超出预期的情况出现，一是原先十三冶、二十冶开挖湖区时，湖底挖方没有达到－1.9米的设计标高，东区的西段比设计标高普遍高0.9米，东段比设计标高高2米，北段基本达到设计标高，但有0.5－0.6米厚的淤泥；二是湖底清淤工程量比预计的淤泥量大很多，三是淤泥层之下有大量淤泥质粘土，容易形成新的淤泥。会议确定了湖底整治方案，包括凡是没有达到湖底设计标高的，要挖到设计标高；清淤；湖底铺一层15厘米的碎石封住湖底床，等等。

2011年1月17日，被**公司与奥**司签订一份《巨人科技产业园东湖治理工程施工合同》，委托奥**司负责东湖湖水治理工程，约定合同工期为25个日历天，最晚不晚于2011年2月10日前完成。工程范围包括湖底及边坡清淤(含湖体内建筑垃圾)、湖底撒石灰消毒、湖底回填10厘米粗砂(2300立方米)、铺设15厘米碎石封住湖底床(2000立方米)等，合同总价款1,927,358.65元，其中“湖道及岸边清淤泥”暂定工程量为12,000立方米，单价30.6元，总价367,200元；“湖道及岸边淤泥外运”暂定工程量为12,000立方米，单价为65元，总价为780,000元；湖底局部挖深，暂定工程量240.21立方米，单价65元，总价15,613.65元。施工要求包括“湖底及边坡淤泥必须清除干净并挖至老土”。

2011年1月27日，该工程通过竣工验收，验收单载明验收内容包括“湖底边坡清淤；南段原标高－1.0米，现挖至－1.9米；东段原标高＋0.6、＋0.8、＋1.3米，现挖至－1.5米；北段按实际测算”。

被告向奥**司已经支付了相应工程款。

2011年1月28日，原、被告就“关于二十冶商务纠纷进行协商谈判的会议纪要”，内容为：1、双方对二十冶是否完成合同内的工作量以及是否已完成竣工验收存在争议。2、双方均认可民工工资应由二十冶支付。3、巨人提出节后立即开展第三方公证机关参与的湖底土方工程量再确认的工作，要求二十冶参与，二十冶表示不需要参加。4、双方同意一揽子解决商务争议和结算问题，二十冶提出希望在2011年2月底，巨人表示由于测量复杂性以及第三方公证机关介入等多种因素导致时间不能马上确定，但会抓紧处理。

2011年3月14日，被告友**司致函原告，称由原告施工的巨人产业园区西湖湖底开挖施工任务，从目前湖水水位降低后已经裸露的部分看，湖底开挖未达设计标高，涉及土方量约数万方。被告将安排近期继续进行西湖湖水抽水工作，要求原告收到函后于2011年3月15日到项目现场，共同见证并确认西湖湖水抽干后的湖底现状及标高，并积极组织施工人员完成西湖湖底开挖至设计标高。若原告未至现场、或未组织施工人员进行西湖湖底开挖，被告将另行委托其他单位施工，由此产生的施工费用以及一切损失，将从应付原告的工程款中扣除。该函由监理公司人员签收，签收时间为3月13日。原告对该函的真实性不予认可。

2011年3月18日，上海方**限公司接受被告委托，就“中凯路以西河湖治理工程”出具一份《工程测量技术报告》，载明外业实测时间为2011年3月5日至2011年3月10日，结论为：“中凯路以西河湖治理工程”分为A楼区域、南**域、西**段三个区域，设计挖方量共计249,980.7立方米，已挖土方量192,245立方米，需挖土方量57,735.7立方米。

2011年4月16日，被**公司与案外人南通建**限公司(以下简称“南**公司”)签订一份《巨人科技产业园西湖治理工程施工合同》，委托南**公司负责西湖治理工程，工程范围包括对部分未达到设计标高区域的土方开挖并外运、湖底清淤至硬土部位和建筑垃圾清理外运等。合同总价1,964,787元，其中“对未达设计标高区域挖土至设计标高并外运”的暂定工程量为16,000立方米，综合单价为60元，总价960,000元。

被告向南**公司已经支付了相应工程款。

案件审理过程中，经被告申请，本院委托有关机构对原告未完工土方量进行鉴定。2013年3月16日，上海**限公司(以下简称“淀**司”)出具一份《鉴定结论》，称巨人人工湖现状标高与设计图比较超挖方量为9062.2立方米，欠挖方量为67462.3立方米。后因该《鉴定结论》涉及的施工范围双方尚存有争议，经双方重新确定施工范围后，淀**司出具一份《补充报告》，称巨人人工湖现状标高与设计图比较超挖方量为4,454.3立方米，欠挖方量为40,167立方米。淀**司分别指派田**、徐*两次出庭接受双方当事人及本院质询。

原告认为，工程已经竣工三年多时间，现场实际情况已经发生了较大变化，现在鉴定无法反映当时的实际情况。原告完成施工后，被告又对湖采取了清淤、填砂子、碎石等措施进行了治理，人为改变了人工湖的现状。从技术的角度看，水体的混浊、水底的淤泥也会直接影响到鉴定结果的科学性。综上，原告对上述两份报告均不予认可。

被告对《补充报告》的鉴定结论予以认可。

鉴定人员解释称，其运用了测深仪匹配GPS，根据波的反射原理进行测量。湖底确实有淤泥，测量的深度在浮泥的下方。自然状态下经过三年左右时间，湖底深度会有所变化，但变化不太大，如果水质是流水，会变低，如果水比较脏，则会变高。

案件审理过程中，原告曾表示要对双方争议的C区土方4.1万元和合同外59.45万元进行审价鉴定，但后又明确表示不申请鉴定，并愿意承担相应的后果。原告还称，涉案工程中的人工湖开挖工程，原先由十**公司施工，十**公司退场后，由其继续开挖施工。其根据十三冶挖后的现状，比对设计图纸，估算剩余土方量约为9万多方，故提出了报价，被告予以接受。**公司初审报告的695万中，土方就是按照设计标高给的。

案件审理过程中，经本院通知，郭*到庭陈述有关情况。郭*称，其当时是友缘公司的员工，负责商务联络工作，没有特定职务，也不是项目负责人。电子邮件的内容是其个人的意见，收件人小*也是原告公司的一般员工。一般情况下，其与对方工作人员协商确定初步意见，如能协调一致再上报领导。

以上事实，由合同、报价单、来往函件、验收记录、结算书、初审报告、电子邮件、工程测量技术报告、东湖治理合同、西湖治理合同、会议纪要、付款凭证以及当事人陈述等证据予以证实。

本院认为

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议焦点在于：原告是否欠挖土方量，如欠挖，应如何承担责任？原告主张的搬迁补偿费、C区土方费、合同外工程款是否有依据？被告应否承担逾期竣工的违约责任？

关于争议焦**。原告施工内容确实已经通过了竣工验收。但是首先，2011年1月28日会议纪要反映出，被告对原告是否完成土方工程量是有异议的，并要求原告一起参与测量。其次，郭*于2011年3月8日发给原告的邮件明确表示“关于贵司东西区未完成土方事宜，我司进行测量，测量结果出来后会第一时间通知贵司，并结合合同计算费用”，而该邮件原告是作为证据使用的。再次，被告确实另行委托奥**司和南**公司对湖底进行治理，治理内容也包括了人工湖挖土。最后，被告自行委托的方**司测量报告、以及诉讼过程中法院委托的测量报告也确认湖底现有标高与设计标高不一致，且相差土方量较大。综合上述证据足以证明，原告确实存在欠挖土方量。

但在原告欠挖土方量、而被告又给予验收通过的情况下，原告是否还应当承担责任，应如何承担责任？对此问题，应当从两个方面来考虑。一方面，被告给予验收通过，就应视为被告对原告施工后的实际标高予以认可，故此，被告无权要求原告承担欠挖土方量的赔偿责任，亦即被告另行委托奥**司、南**公司继续治理人工湖、包括继续开挖土方量并因此而支付的工程款与原告无关，被告要求原告赔偿该部分损失210.72万元的反诉请求，本院不予支持。但另一方面，对原告欠挖的方量，自然也不应计算工程款。现原告确认利**司初审报告确认的工程款695.2万元是按照设计标高计算的，故应将原告欠挖方量涉及的工程款予以扣除。

至于欠挖土方的具体数量，经法院委托淀**司测量，目前人工湖实际标高与设计标高相比，超挖4,454.3立方米、欠挖40,167立方米。淀**司具有相应的测量资质，整个测量程序合法，施工范围亦得到双方的确认。虽然测量时点与竣工时间相比已经过去二年半，但鉴定人员亦解释了实际标高的测量点是在浮泥的下方、且变化不大。故此，该测量报告应作为认定未挖土方量的基础。在此基础上，首先考虑南**公司的施工影响。被告提供的证据能够证明南**工施工的真实性。被告与南**工的合同也明确挖土方量是16,000立方米。将南**工挖土方量与淀**司测量报告的未挖土方量相加得出的数字，与南**工开挖之前被告自行委托方**司的测量结果亦基本相当。故此，南**工的开挖土方量16,000立方米，应计入原告的欠挖土方量。其次，考虑奥**司的施工影响。被告提供的证据能够证明奥**司施工的真实性。但是，被告与奥**司合同明确12,000方为“清淤泥”而非挖土方，具体内容为“湖底及边坡清淤(含湖体内建筑垃圾)并挖至老土”，施工要求为“湖底及边坡淤泥必须清除干净并挖至老土”。而且，从被告与南**公司的合同来看，被告是严格区分“挖土”和“清淤”这两个不同概念的。故此，被告主张该12,000方为挖土，缺乏依据，不应计入原告的欠挖土方量。而且，奥**司施工内容还包括了2,300方的填沙和2,000方的铺设碎石，该两项合计4,300方，应从淀**司测量报告中扣除。

综上，根据现有证据，本院认为，将原告欠挖方量认为为47,413方(40,167方－4,454方＋16,000方－2,300方－2,000方)，较为符合客观实际，也较为公平合理。工程款亦应当相应扣除640,075.5元。

关于争议焦点二。(1)搬迁补偿费52,000元。原告主张该补偿费的依据是2009年11月18日的会议纪要。本院认为，首先，该会议纪要虽然仅有郭*签字，但被告方常*亦参加了该会议，而常*是在竣工验收报告上代表被告签字的人员。其次更为重要的是，原告对该会议纪要形成了信赖，并实际上实施了搬迁。故此，该52,000元应计入原告工程款。

(2)C区土方费。利**司初审报告载明“2010年11月18日有关C区球场情况说明的扣款，若原有设计未有考虑现场土质情况及回填到到球场区域的土方在受力上须伴合石灰，则二十冶承担的费用约为59,141.25元”，故此，在双方未就该问题进一步提供证据的情况下，二十冶就此项应承担59,141.25元，有40,858.75元应结算给原告。

(3)合同外工程款。首先，利**司初审报告认为，根据现有证据，该部分暂不能考虑。庭审中，原告未就该项内容提供补充的基础证据加以证明。其次，原告提供了郭*的电子邮件并主张一半工程款，但无证据证明郭*有代表被告对工程款进行确认的权限，而且从该电子邮件的内容来看，表达的也是磋商的意思，而非确认。最后，工程款的协商属于对事实的认定，原告并没有因信赖郭*的该邮件而采取后续行为，也即原告并没有因郭*的上述邮件而产生需要法律保护的信赖利益，故也不存在表见代理的适用余地。故此，原告主张该部分工程款缺乏依据。

综合上述对争议焦**、二的认定，本院确认原告施工的工程总价款为6,404,783.25元。按照合同约定的付款办法，决算之后支付至决算总价的95％、保修完成后支付完毕。利**司于2010年12月31日完成初审报告，而此后双方就部分内容存在争议，一直未能完成决算，故本院以保修期届满之日即2012年5月12日为全部工程款支付的最后期限。故此，尚有工程余款916,243.25元已经全部具备付款条件，被告应当支付给原告；同时，被告还应从2012年5月13日起，按照银行同期贷款利率向原告支付工程余款的逾期利息至实际支付之日。

关于争议焦点三。根据已查明的事实，工程确实逾期竣工了200天左右，而合同约定的逾期竣工违约金为每天20,000元。但是，一则，从双方大量的往来函件可以认定，施工过程中确实存在图纸变更、施工条件发生变化、施工界面时而不具备、有多家施工单位一起施工给原告施工带来影响等等多种影响工期的因素。二则，被告也未提供证据证明原告逾期施工给其造成的实际损失。故此，本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定原告支付原告逾期竣工违约金300,000元。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告(反诉原告)上海友**限公司、上海健**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)中国**有限公司工程余款916,243.25元；

二、被告(反诉原告)上海友**限公司、上海健**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)中国**有限公司工程上述欠付工程余款的利息(从2012年5月13日起至实际支付之日止，按照银行同期贷款利率计算)；

三、原告(反诉被告)中国**有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)上海友**限公司、上海健**限公司逾期竣工违约金300,000元；

四、驳回被告(反诉原告)上海友**限公司、上海健**限公司的其他反诉请求。

本诉案件受理费24,811元、反诉案件受理费28,685元，鉴定费130,000元，合计诉讼费183,496元，由原告(反诉被告)中国**有限公司负担89,546元(已付24,811元，余款64,735元于本判决生效之日起七日内交付本院)，由被告(反诉原告)上海友**限公司、上海健**限公司负担93,950元(已付)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一三年八月十九日