郝柱诉上海秋**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人郝*因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2013）浦民一（民）初字第34162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月26日受理后，依法组成合议庭于2014年5月6日公开开庭审理了本案，上诉人郝*、被上诉人**饰有限公司（以下简称秋元公司）之委托代理人洪*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2009年11月8日，郝*与秋**司签订《施工合同》，约定秋**司将上海市浦东新区新场镇新建东城区幼儿园工程（以下简称系争工程）发包给郝*施工。施工费按建筑面积86元（人民币，下同）／平方米。付款方式为：合同签订，郝*施工人员进场施工后第二个月秋**司支付给郝*施工人员每人800元生活费，分两次发放；春节前按所完成工作量的70%施工费支付给郝*；工程竣工验收合格，按总施工费的80%支付给郝*；余款在六个月内付清。关于工程量变更约定为：业主提出变更时，需签署变更通知单，郝*应按新的变更要求施工，并配合秋**司签订施工签证单，其工作量因变更后发生的费用增减部分，在施工结束后按实结算。工程保修期为一年，从竣工验收通过之日起算。郝*施工后，于2010年8月完工，同年8月6日交付使用。秋**司已经支付给郝*工程款545，000元。

2013年9月，郝*诉至原审法院，要求判令秋**司支付工程款91，250.50元。

本案在原审审理过程中，经郝*申请，法院委托上海中**限公司对系争工程造价进行鉴定，鉴定意见为：新场镇新建东城区幼儿园工程项目的鉴定工程总造价为588，374元。

一审法院认为

原审认为，郝*与秋**司签订的《施工合同》是双方真实意思表示，并不违反国家法律规定，应属合法有效，双方理应按约履行。针对系争工程造价，法院分析如下：一、秋**司认为审计汇总表“一”中“3”项“门卫施工”，鉴定部门按照定额计算单价，秋**司认为根据郝*提供的《新场幼儿园》结算单上确认“门卫施工”单价是86元／平方米，郝*提供的《新场幼儿园泥工班组》结算单上确认“门卫施工”单价也是86元／平方米，故“门卫施工”应按照单价86元／平方米来计算。鉴定部门解释称，郝*与秋**司签订的《施工合同》中承包范围不包含“门卫施工”，故鉴定部门按照定额计算。郝*提供的《新场幼儿园》结算单上确认“门卫施工”单价是86元／平方米，但工程量是实际施工面积25平方米的三倍，郝*称结算单上的单价与工程量是与现场负责人口头约定为了凑工程造价写的，因是双方口头约定，故鉴定部门未采用。法院认为，首先，秋**司对郝*提供的《新场幼儿园》结算单该份证据不认可，对“门卫施工”的工程量亦不认可，故秋**司要求仅截取了其中“门卫施工”单价86元／平方米的要求，法院难以采信。其次，郝*与秋**司签订的《施工合同》中承包范围不包含“门卫施工”，故鉴定部门按照定额计算并无不妥。故对秋**司要求“门卫施工”采用单价86元／平方米计取，法院难以采信。二、秋**司认为审计汇总表“一”中“7”项2010年3月-2010年6月21日点工，没有事实依据，郝*所提供的工程业务签证单014是复印件，该笔金额16，055元不应计入总造价。鉴定人员解释称，郝*提供的该签证单为复印件，含秋**司“上海秋**有限公司新建东城幼儿园项目部文件资料章”及施工单位经办人签字。鉴定报告中已记取该项。当事人如有争议，可根据实际情况提供相关证据向法院主张，由法院根据庭审质证情况确定。法院认为，首先，郝*无法提供编号为014《工程业务签证定单》的原件，郝*称该份签证单在秋**司处，秋**司予以否认，郝*未举证证明该节事实，故对郝*的主张，法院无法采信。其次，根据郝*主张，该份签证单是秋**司向建设单位新场镇人民政府报送的签证文件，不是秋**司签发给郝*的签证单。再次，鉴定部门称该份签证单上的工程量是零星返工拆除工程，无法在施工现场勘查核实。因郝*无法提供编号为014《工程业务签证定单》的原件，故因该份签证单发生的16，055元应从总造价中扣除。三、秋**司认为工伤补贴500元不应由秋**司承担，秋**司已为系争工程交纳7万多元社会保险。鉴定部门解释称，根据郝*与秋**司签订的《施工合同》约定，如发生意外和工伤事故，所发生费用在2，000元以内部分由郝*承担，在2，000元以外部分由双方共同承担。郝*现提供了工伤赔付协议，支付3，000元，根据协议约定2，000元由郝*负担，超出部分1，000元由郝*与秋**司各半负担。法院认为，根据郝*提供2010年5月6日《协议》约定“今有泥工班组工人，姓名：王*，性别：男，民族：汉，出生于1990年12月7日，住址：郑州市高新技术开发区沟赵乡后庄三村311号，身份证号码：410102199012270098；在施工中不慎造成左臂骨折（经南**医院鉴定）经医治后确认无大碍。现王*主动提出回家休养并治疗，经和泥工班组长郝*协商一致同意一次性赔付后续医疗费、营养费、误工费等一切费用合计大写叁仟元整，小写3，000元整。以后有一切后果均由王*本人负责，郝*概不负责”。该份《协议》上由秋**司员工田中作为见证人签字。郝*提供了《设计修改（变更）通知单》，证明系争工程竣工图的编制人是秋**司员工田中，秋**司对该份证据真实性无异议。因郝*支付了3，000元工伤赔付款，由秋**司承担500元符合双方签订的《施工合同》约定，故对秋**司的抗辩，法院难以采信。四、秋**司认为规费合计1，224元、税金1，013元不应计入总造价。鉴定部门解释称，郝*是清包工，按照施工惯例，清包工也应计取规费以及税金，除非郝*与秋**司双方在合同中约定系争工程不计取规费以及税金，因双方在合同中未约定排除这两项费用，故根据规定应当计取。法院采信鉴定部门意见，对秋**司的主张，难以采信。综上，系争工程造价为572，319元（鉴定结论588，374元扣除编号为014《工程业务签证定单》费用16，055元），扣除秋**司已经支付工程款545，000元，秋**司理应再支付给郝*工程款27，319元。

原审法院于二○一四年二月十八日依法作出判决：上海秋**有限公司在判决生效之日起十日内支付给郝*工程款人民币人民币27，319元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2，081元，减半收取计人民币1，040.50元，由郝*负担人民币557.50元，上海秋**有限公司负担人民币483元。鉴定费人民币18，900元，由郝*、上海秋**有限公司各半负担人民币9，450元。

上诉人诉称

判决后，郝*不服，上诉称，其从系争工程监理单位调取的签证单与上诉人在原审中所提供的复印件内容相一致，故此笔工程款真实存在，且工程由上诉人实际施工，原审不应将该笔工程款16，055元予以扣减。故请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款43，374元。

被上诉人辩称

被上诉人秋**司辩称，签证单上载明的工程并非上诉人实际施工，即使由上诉人施工，瓦工也应属小工，按75元一工日计算。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审审理中，上诉人郝*向法庭提供了一份加盖有系争工程监理单位印章及总监理工程师签名的工程业务签证定单以及新场镇东城区幼儿园门卫工程竣工验收质量评估报告，以证明从监理单位调取的编号为014的签证单与上诉人在原审中所提供的复印件内容相一致，签证单上所载明的工程内容真实存在，且由上诉人实际施工。

本院查明

经质证，被上诉人秋**司对上述证据的真实性予以认可，但认为签证单项下的工程已分包给他人施工，并非由上诉人实际施工，故不应支付相应款项。

本院认证：上诉人所提供的该份证据符合法律规定，被上诉人亦未能提供证据予以否定，故本院对该证据予以认定。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

另查明，编号为014的业务签证定单上载明涉案工程项下部分砖瓦工工程量共计169工日。2010年4月20日，被上诉人在该签证单上加盖项目部文件资料章，该单位经办人及负责人分别进行签字确认。在“现场监理意见一栏”处载有系争工程监理单位的印章及总监理工程师签名。

二审审理中，上海中**限公司于2014年5月8日向本院出具《工程造价鉴定情况说明》一份，其中载明：涉案工程审价书中“2010年3月—2010年6月21日点工”（工程业务签证定单014）的人工费，鉴定部门按当事人双方提供的施工合同约定大工95元／工日计取。由于签证定单014的工作内容为砖墙拆砌清运等所使用的砖瓦工，故鉴定部门参考了《上海市建筑和装饰工程预算定额（2000）》的计算标准，砖瓦工按技术工（大工）单价计算。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点在于上诉人是否能依据014号工程业务签证定单向被上诉人主张相应工程款。为证明自己的主张，上诉人向法庭提供了由工程监理单位签字盖章的签证单，以证明工程真实存在并由其实际施工，其已完成初步举证证明责任。若被上诉人对上述事实予以否认，应进一步提供相反举证进行反驳，但本案中被上诉人未提供任何证据来证明014号签证单项下工程系由案外人而非上诉人实际施工完成，故依据我国证据规则的相关规定，被上诉人应承担举证不能的不利后果，本院据此认定上诉人可基于014号工程业务单向被上诉人主张相应工程款，原审法院对此处理不当，本院依法予以纠正。对于被上诉人提出的瓦工应属小工，按75元一工日计算工程款的主张，本院认为，从鉴定部门向法院提供的《情况说明》来看，在对系争工程进行司法审价时，其已充分考虑了014号工程业务签证定单中瓦工的工作性质及具体工作内容，鉴定部门据此参考2000定额计算标准，认定瓦工为技术工（大工），并在此基础上根据双方当事人签订的《施工合同》中约定的点工计价方式计算大工169工日，单价95元，共计16，055元并无不当，本院予以认可。

综上所述，原审法院将014号工程业务单项下工程所产生的工程款从总造价中予以扣减的处理不当，本院予以更正。上诉人郝*的上诉请求符合规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销上海**人民法院（2013）浦民一（民）初字第34162号民事判决；

二、上海秋**有限公司在本判决生效之日起十日内支付给郝*工程款人民币43，374元。

负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2，081元，减半收取计人民币1，040.50元，由郝*负担人民币545.90元，上海秋**有限公司负担人民币494.60元。鉴定费人民币18，900元，由郝*、上海秋**有限公司各半负担人民币9，450元。

二审案件受理费人民币201.38元，由上海秋**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十六日