**公司与B公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2011）奉民三（民）初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月6日受理后，依法组成合议庭于2012年7月31日公开开庭审理了本案，上**公司之委托代理人蒋*律师、陈某，被****公司（以下简称**公司）之法定代表人娄*、委托代理人汤*律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2006年9月6日，**公司、**公司签订了《工程承包合同》一份，约定**公司承包建设位于奉贤区大叶公路7278号“**公司综合楼”土建工程，合同暂定价1,930,468元（人民币，下同），付款方式为：合同生效后付100,000元，以后每完成一个楼面付200,000元，工程结构完工后付清工程款的70%，质检部门整体验收合格后半年内付清工程款的95%（不包括建设单位装修），留5%作为保修金，保修期为5年。

2008年1月28日，双方又签订了《建设工程施工合同》，约定由**公司承包建设综合楼、车间2#、车间3#的土建与水电安装工程，并约定2008年3月18日开工，合同造价为7,200,000元。2008年4月9日，**公司获得《上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书》，2008年5月13日上海市建设工程施工总包合同备案表经**公司、**公司双方确认与建设工程报建表、中标通知书及双方签订的合同完全一致。**公司进行工程施工，至2008年11月22日止，**公司共支付**公司工程款1,100,000元。2008年11月30日之前**公司对工程主体结构完工。期间**公司未按上海市建设工程施工中标通知以及备案合同款项执行，在对**公司承建工程主体结构验收未完成的情况下，擅自安排外墙及装饰人员进行施工。2008年12月30日，**公司书面通知**公司催讨工程款251，000元未果。

2009年4月28日，**公司自行委托上海**研究院房屋质量检测站对在建工程进行了质量评估，认定该在建工程存在质量问题，应进行加固修复整改。**公司又自行委托上海市**研究院对该工程进行专业整改设计。

2009年10月12日，**公司经报上海贤**有限公司同意提出了“主体结构整改方案”。2010年1月7日，**公司、**公司会同上海贤**有限公司、奉贤区安全质量监督站等部门召开“明隆新建综合楼”质量问题协调会，会议纪要明确经建设单位（**公司）提议，应先解决双方经济问题，再协商质量技术问题，与会各方无异议。

2010年11月，**公司请求法院解除双方的建筑工程施工合同，对该在建工程提请司法审价后按合同的约定进行结算，由**公司承担工程加固整改施工费用及工期逾期的损失，**公司请求判令：1、解除**公司、**公司签订的《工程承包合同》；2、**公司向**公司支付整改该工程的费用300,845元；3、**公司支付**公司逾期竣工违约金1,809,360元。**公司则提起反诉，请求判令**公司立即支付工程款1,400,000元（最终以审计为准）；**公司赔偿**公司经济损失暂计1元（包括未施工部分的利润，最终以评估为准）。

原审针对**公司对涉案工程量审价和已建办公楼部分工程索赔的造价鉴定提起的评估申请以及A公司对工程整改方案等鉴定申请，法院委托万隆建**有限公司、上海房屋租赁检测站进行司法鉴定结论如下：

鉴定意见：（一）、已建办公楼部分工程造价2,143,028元；**公司、B公司双方对部分砖基础是否施工有争议，由于该内容为隐蔽工程，现场无法核实，涉及费用4,468元进行单列，由法院裁定。

（二）、根据竣工图纸及书面资料，办公楼脚手架延期期间租赁费估算为238,608.10元；施工方提出现场施工使用的是商品沙浆，并现场已备有商品沙浆，要求按此计算费用。若属实，则部分商品沙浆的材料费为29,034元；施工方提出现场有1名看护工地人员，若属实，则延期期间的工资38,400元，其中延期周期为32个月，月工资按1,200元/月估算。

（三）、（1）根据上海**研究院房屋质量检测站出具的《A公司新建综合楼工程质量检测评估报告（沪房鉴（002）整字第2009-063号）》，经现场复核，上海市奉贤**78号A公司“综合办公楼”存在质量问题；（2）建议对影响安全正常使用的质量问题进行修复，修复方案：

1、底层开裂严重墙体局部拆砌，其余墙体裂缝采用化学灌浆，双面外加钢筋网片水泥砂浆面层进行加固。

2、增设构造柱：

1）一层【1/D,2～4】、【1/2，D～Ｆ】、【2/2，D～Ｆ】轴隔墙按要求设置构造柱。

２）一层【Ｂ，１～２】【E，1～２】轴隔墙构造柱向上贯通。

3、根据设计要求，卫生间导墙与楼板一次性浇筑，未做导墙无法按原设计进行修复，建议加强柔性防水。

4、楼板裂缝宽度基本在0.1mm左右，根据《混凝土结构加固设计规范》（GB50367-2006），先用结构胶对裂缝进行表明封闭，对开裂较严重的楼板粘贴碳纤维以增强封护作用。

5、二层楼板偏厚，承载力满足要求，不需要修复。

6、拉结筋间距、粘结强度不满足设计要求。建议拆除局部墙体，采用化学植筋方法，按设计要求设置拉结筋。

7、对存在蜂窝、麻面等缺陷的混凝土表面采用聚合物修补砂浆进行修补。

8、倾斜率较大的【1,B】、【1，C】、【1，D】轴混凝土柱采用高强无收缩灌浆料进行修补。其余垂直度超过《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）要求的，不影响结构安全使用，建议协商解决。主要修复部位示意图见附件2（A4共6页）。

一审法院认为

原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案A公司、**公司签订《工程承包合同》和《建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，不违反相关法律规定，应为合法有效，双方均应恪守。

对于**公司请求解除**公司、**公司签订的《工程承包合同》的主张，**公司不同意解除双方的《工程承包合同》和作为备案合同的《建设工程施工合同》，法院认为，根据相关法律和司法解释的规定，发包人没有证据证明承包人已经完成的建设工程质量不合格并拒绝修复的，发包人请求解除建设工程施工合同的，不予支持。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。**公司作为发包人在**公司完成施工义务的情况下，未能履行支付工程款的义务，应承担相应的民事责任。法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。**公司要求**公司承担工程整改费用300,845元及竣工违约金1,809,360元的诉讼请求，没有提供相应的证据予以证实，并与事实不符，法院难以采信。从相关证据来判断，**公司对工程主体结构完工是2008年11月底，而根据合同约定工程结构完工后支付工程款的70%。现**公司反诉请求主张**公司尚有工程款1,400,000元未付（最终以审计为准），而实际已建办公楼部分工程造价为2,143,028元，**公司尚欠**公司工程款1,043,028元。对于部分砖基础为隐蔽工程，而隐蔽工程的验收，应由业主方提起的，而当时业主方没有提出异议，评估单位认为预埋铁件是装在定额含量里面计算的，应在定额里计算的，根据相关法律规定，可以推断**公司已履行了部分工程义务。对于**公司反诉主张该部分工程款的理由充分，法院予以支持。对于**公司主张该工程对影响安全正常使用的质量问题进行修复问题，上海房屋质量检测站司法鉴定意见书第4节修复方案已明确，**公司（**公司）同意按该鉴定意见书第4节进行修复，法院应予以准许。至于**公司提出就未付工程款自2008年12月1日起至判决生效之日止的同期银行贷款利率计算违约利息损失问题。法院认为，双方工程承包合同约定发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。**公司尚欠工程款逾期违约利息损失从应付工程价款之日计付，没有约定计付标准的，应按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，法院依法予以调整。对**公司提出已建办公楼部分工程索赔的造价鉴定，因**公司对工程质量尚未修复完毕，不能采纳为本案定案的依据。

原审法院于二○一二年五月十日依法作出判决：一、**公司于判决生效之日起三十日内对坐落于上海市奉贤区大叶公路7278号“**公司综合楼”工程按沪房检站【2011】建鉴字第8070号上海房屋质量检测站司法鉴定意见书第4节修复方案（主要修复部位示意图见附件2）进行修复；二、**公司于判决生效之日起十日内支付**公司工程款人民币1,047,496元;三、**公司于判决之日起十日内支付**公司逾期支付工程款的利息（利息的计算方式：以人民币251，000元为本金，从2008年12月1日起至判决生效之日止、余款以人民币796，496元为本金，从2010年12月27日起至判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款基准利率计算）；四、驳回**公司其余诉讼请求；五、驳回**公司其余诉讼请求。**公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币23,682元，检测费人民币50,000元，反诉案件受理费人民币8,700元，鉴定费人民币80,000元，合计人民币162,382元，由**公司负担人民币91,400元，由**公司负担人民币70,982元。

上诉人诉称

判决后，**公司不服，上诉称，原审判决认定事实错误。本案工程存严重质量问题，原审认定施工质量“影响安全正常使用”但不属于影响主体结构的严重质量问题缺乏依据；原审确认隐蔽工程验收应由业主方提出，违反合同约定，且实际本案工程不存在隐蔽工程；双方签订过2006年、2008年两份施工合同，实际履行的是前者，后者只是为办理施工许可证所需签订；2008年11月30日之前，被上诉人只是将主体结构封顶即停工，并非原审认定的主体结构完工；原审认定其在被上诉人主体结构验收未完成情况下安排外墙、装饰施工证据不足等。

原审判决适用法律错误。被上诉人施工质量不合格且拒绝修复，上诉人要求解除合同于法有据；2008年施工合同未经招标仅为备案签订，与司法解释规定不符，不能据此确定其作为结算依据；上诉人在结构验收时发现系争工程存在严重质量问题，有权行使先履行抗辨权，延迟支付工程进度款直至被上诉人整改合格，原审判决支付工程款、承担逾期付款责任依据不足；工程整改费用，上诉人已举证且申请评估，原审草率驳回，缺乏法律依据；被上诉人应承担其工程质量不合格造成上诉人的经济损失。故上诉请求撤销原判，依法改判解除施工合同；判决上诉人不支付工程款、利息；被上诉人支付其工程整改费用及逾期竣工违约金（暂计1元，具体以评估结构为准）。

被上诉人辩称

被上诉人B公司辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据查明事实，2008年1月28日双方签订施工合同后对该合同进行备案并发生施工履行行为，施工范围与上述合同契合。考虑到该合同业经主管部门备案，原审法院以之确定本案工程之结算，于法有据。同时，本案审理中，即使上诉人自身存在特别交易习惯，但其始终未能证明上诉人与被上诉人间存在共同的交易惯例以证明2006年合同与本案履行行为存在法律上的直接权利、义务关系，上诉人要求以2006年合同确定本案双方合同债务关系缺乏法律及事实依据，本院难以采信。

上诉人A公司与被上诉人B公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实的意思表示，不违反强制性法律规定，应为合法有效。有效合同依法约束双方恪守履行。

关于本案工程质量问题，经审查，根据鉴定报告及鉴定人原审庭审质证意见，本案工程确存施工质量暇疵若干，但并不存在影响主体结构之严重质量问题，上诉人并未就其主张提供其它证据，依法不能否定鉴定结论。关于隐蔽工程问题，上诉人主张本案办公楼不存在隐蔽工程，既违反工程常识也缺乏基本依据；实际该主张涉及砖基础工程中的预埋铁件计算，查该部工程款属定额已包括范畴，上诉人主张该部工程款不应计算未提供相关任何证据，本院不能支持。根据查明事实，2008年11月30日前本案工程办公楼的主体结构确已封顶完工，因双方纠纷，其后即停工，未进行验收，原审确认的“完工”并不包含验收概念。

上诉人主张被上诉人施工质量不合格且拒绝修复其有权解除合同，根据查明事实，本案工程系被上诉人正常施工中因双方纠纷致停工形成，经鉴定工程质量确存暇疵，但本案工程实际（未半途停工）未经施工完工、检验及验收，不应认为涉及（施工质量不合格）完工、验收质量判断之概念，且被上诉人从未表示不予修复，上诉人亦无其它主张或事实涉及其具备其它法定解约权事实、理由，原审据此未支持其诉讼请求具备法律及事实依据，本院予以确认。上诉人应按合同约定支付工程进度款，其单方主观判断的工程质量云云依法不能构成所谓先履行抗辨权，逾期付款应承担违约责任。至于工程整改之费用，涉及被上诉人未来不履行工程整改义务之责任，如该事实未来成立，上诉人依法可予告诉、主张，关于相关经济损失与工程整改存在逻辑因果关系，依法应视上述义务履行情况主张、处理。

据此，原审法院在查明事实的前提下，判决正确，本院应予维持；上诉人A公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币23,682元，由上诉人A公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年八月十六日