**公司与B公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2010）金民三（民）初字第3813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月28日受理后，依法组成合议庭于2011年12月8日公开开庭审理了本案，上**公司之委托代理人齐*、被****公司（以下简称**公司）之委托代理人周*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审认定，2004年12月1日，**公司、**公司签订上海市建设工程施工合同(示范文本)一份，约定**公司将其位于金山工业区内的生产车间一和车间二工程项目发包给**公司进行施工，双方在合同中对于工程价款以及发包人与承包人各自的权利义务等做了具体的约定。2005年5月31日，双方又签订了一份工程施工合同书，约定由**公司对**公司的车间一和车间二的主体工程和附属工程进行施工，工程价款为1,850万元（人民币，下同），合同对工期、进度款的支付，工程质量和交工验收，违约责任等作了约定。合同签订后，该工程于2005年7月18日开工，2007年1月24日竣工，**公司于2007年6月26日组织验收，2007年8月1日取得建设工程竣工验收备案证书，工程已交付**公司使用。工程施工过程中，**公司又增加了部分工程，对增加部分的工程款，双方未结算。至2010年6月18日，**公司累计支付工程款为15,069,950元，剩余款项未付，**公司催讨未着，遂诉至法院，请求判令**公司支付工程款11,780,621元。原审诉讼中，**公司增加要求判令**公司支付逾期付款利息2,666,245.43元的诉讼请求。**公司则提起反诉，请求判令**公司赔偿**公司工程返修款14万元，并履行后续返修义务，赔偿**公司工程延期竣工的违约金2,035,000元，赔偿因质量问题给**公司造成的材料差价损失80万元，租金损失200万元。

一审法院查明

原审审理过程中，**公司、**公司于2011年5月3日签订了和解协议书一份，对涉案工程的剩余工程款、增加部分工程款的结算等问题达成协议，约定**公司应向**公司支付的各种款项计537万元(包括且不限于工程款、利息、违约金、所有新增工程部分的工程款等)，并约定据此向法院申请撤诉或申请出具调解书，在调解过程中，双方对付款期限等问题再次协商未果。

原审诉讼中，**公司申请对本案系争工程施工合同外增加的工程进行造价鉴定，法院委托上海联合**有限公司进行鉴定，因**公司、A公司双方均无法提供完整施工图纸致鉴定未果。A公司申请对涉案工程的质量问题进行鉴定，法院委托上海源**任公司进行鉴定，但A公司未配合，未交纳相关鉴定费用，致鉴定未果。A公司申请对**公司提供的上海市建设工程施工合同(示范文本)中**司法定代表人的签字做笔迹鉴定，法院委托上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所进行鉴定，但A公司同样未配合，致鉴定未果。

一审法院认为

原审认为，**公司、**公司于2004年12月1日签订了一份上海市建设工程施工合同，该合同向有关部门作了备案，但双方又于2005年5月31日就同一工程项目再次签订了一份工程施工合同书，二份合同约定的工程价款不一致，根据后合同优于前合同的原则，双方应依据后合同进行结算。由于合同外增加部分的款项双方未结算，本案鉴定过程中，双方均无法提供施工图纸，致无法对增加部分工程项目的工程款进行审价。**公司、**公司于2011年5月3日达成的和解协议书中对剩余工程款和新增部分的工程款、利息、违约金等一并作了约定，该和解协议书尽管因双方对付款期限、付款的制约条件等未协商一致致未作撤诉或调解结案，但该协议内容应为双方真实意思的表示，可作为本案**公司、**公司双方针对涉案工程剩余款项一揽子结算的依据。关于**公司的反诉诉请，**公司未提供相应的足够证据予以支持，原审庭审中，**公司自愿表示如按和解协议的金额执行，**公司自愿放弃反诉诉讼请求，并无不当，法院予以准许。2011年5月3日之后**公司所支付工程款项可在执行中自行扣抵。

原审法院于二○一一年十月十四日依法作出判决：一、**公司应于判决生效之日起十日内给付**公司工程款537万元；二、驳回**公司的其余诉讼请求;三、准予**公司放弃全部反诉诉讼请求。**公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币92,483元，由**公司负担30,483元，**公司负担62,000元；财产保全费5,000元，由**公司负担；反诉案件受理费23,300元，由**公司自行负担。以上**公司应负担部分应于判决生效之日起七日内缴纳法院。

上诉人诉称

判决后，**公司不服，上诉称，根据与**公司签订的和解协议，双方在对工程款金额作出确认的同时，对付款方式和期限也作出了约定，故上述约定内容与主要请求的相关权利义务是互为条件、互相制约的。而原审法院将工程款金额与付款方式、期限分割开来予以认可，即认定了工程款金额，同时又否定了付款方式和期限，明显与和解协议书当事人形成的本意相悖，属认定客观事实存在偏向性错误，损害了**公司的合法权益；**公司在原审中表示如果按照和解协议书执行则放弃反诉请求，该条件亦应以付款金额、付款方式和期限为条件，而不单指付款金额这一项，故原审法院作出**公司撤回反诉的认定亦属错误。**公司上诉请求为：1、撤销上海市金山区人民法院作出的（2010）金民三（民）初字第3813号民事判决书主文第一项，改判由**公司向被上诉人支付工程款343万元，新增工程由鉴定部门予以鉴定后确定；2、撤销上海市金山区人民法院作出的（2010）金民三（民）初字第3813号民事判决书主文第三项。

被上诉人辩称

被上诉人B公司辩称，不同意**公司的上诉请求，请求驳回其上诉维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

另查明，A公司与**公司签署了和解协议后，曾向**公司支付了100万元。

本院认为

本院认为，涉案《和解协议书》系当事人间真实意思表示，其内容并未违反国家法律、行政性法规的强制性规定，应为有效，当事人应当按照该和解协议履行各自义务。该《和解协议书》签署后，**公司未能全面履行自己的付款义务，对B公司而言，该行为已经构成预期违约，B公司有权对**公司未到期款项一并提出主张，**公司以付款期限约定对原判提出的异议不能成立。但是，在和解协议书签署后，**公司支付了工程款100万元，原审法院对该事实未予查清，本院予以纠正。同理，虽然**公司以和解协议约定的分期付款为条件撤回反诉，但违反和解协议书系**公司所致，**公司不能以自己的违约阻止撤诉条件的成就，其上诉理由不能成立。原审除对付款金额认定存在偏差之外，对其余事实的认定及相应的法律适用并无不当。在原审审理中，**公司未就曾向对方支付100万元的事实向法院举证，故对该100万元的一审诉讼费应由**公司负担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更上海市金山区人民法院（2010）金民三（民）初字第3813号民事判决书主文第一项为：**公司于本判决生效之日起十日内支付B公司工程款人民币437万元；

二、维持上海市金山区人民法院（2010）金民三（民）初字第3813号民事判决书主文第二项、第三项及诉讼费的处理。

二审案件受理费人民币49,390元，由A公司负担41,760元，B公司负担7,630元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十二月二十六日