**公司与B公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**公司（以下简称**公司）、**公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2009）松民三（民）初字第1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月26日受理后，依法组成合议庭于2011年5月17日公开开庭审理了本案，上**公司之委托代理人鲁X、沈X、上诉人**公司之委托代理人何X、应X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2004年10月25日，**公司、**公司订立《上海松江新城28号地块工程施工补充协议》一份。协议约定，**公司为发包方，**公司为承包方；上海市松江新城28号地块工程土建安装工程建筑面积约为90,000平方米，暂估工程造价约为140,000,000元（人民币，下同），**公司施工标段约50,000,000元（以审计后结算造价为准），详细内容以施工合同为准；**公司按暂估工程造价垫资7,500,000元，并按工程造价的15%交纳工程保证金7,500,000元，在工程主体结顶并验收合格后10天内**公司退还工程保证金的50%，余50%保证金在工程验收合格后10天内退还，如有扣罚、退还余款等。

2005年3月15日，A公司、**公司订立《施工总承包合同》一份。合同中协议书部分约定，**公司为发包人，A公司为承包人，A公司承包丁香花园Ⅲ标段工程；工程内容为1、3、4号小高层，14号商业，地库1；承包范围为发包人所提供施工图纸所表明的全部土建、水电安装；开工日期为2005年4月20日（以正式开工报告为准），竣工日期为2006年6月20日，合同工期总日历天数426天等。合同中通用条款部分约定，（13.1款）因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）发包人派出的工程师或在施工现场的发包人雇用的其他承包人所造成或引起的施工不能正常进行或停工；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况；（33.4款）竣工结算报告确认后28天内发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；（37.2款）发包人未能按合同约定履行义务或发生错误以及就由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；……（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作出进一步要求，视为该项索赔已经认可…….；等。合同中专用条款部分约定，（13.1款）按通用条款第13条规定出现的工期延误情况，承包方可作顺延工期，非承包方原因造成工期延误的，可作工期顺延；（23.3款）a、本工程暂定合同价款为26,002,572元，工程竣工结算时按决算审价调整，根据批准的竣工图，采用工程量“按实结算”的原则结算。b、土建、安装工程造价确定依据上海市（93）定额及费用定额标准，土建、安装费率按三类取费标准，本工程的小高层建筑税前造价下浮7%，会所、商业等建筑税前造价下浮7%，室外工程按四类工程取费标准执行，税前造价下浮7%，桩基工程税前造价下浮10%。c、信息价按上海工程造价（主刊）信息指导价执行（无工程造价信息按市场信息价组价），并作为审计依据执行。信息价的计取按工期期间内的前80%信息价的平均价计算。d、签证材料按甲方签证价格执行，其中土建及土建装修部分按签证价的70%作为取费基础进入直接费，余额作为价外补差……；（26.1款）工程承包人垫资6,000,000元，并向发包人交纳工程保证金6,000,000元，在工程主体结顶并验收合格后10天内退还工程保证金3,000,000元，余3,000,000元待工程竣工验收合格后10天内退还……；（十条）工程竣工验收合格，通过区质监站备案，在发包人认为承包人已提交满足和符合审计要求的竣工决算报告和资料后，发包人应在100天内办理完工程竣工决算，非承包人原因造成150天后无决算审计结论，发包人应退还承包人的工程垫资款；总造价由甲方指定专业审价单位按合同审价结算依据进行审，并以审价后的总造价为最终造价，工程决算审计结束后发包人工程款付至结算总造价的95%，余工程结算总造价的5%作为工程保修金，在工程竣工验收合格满一年后15天内退还80%，满二年后15天内退还20%；（36.1款）合同通用条款第33.4款约定发包人违约应承担的违约责任为发包方承担延期支付工程款的贷款利息；（36.2款）工期每延误一天按承包方向发包方工程决算造价的日万分之五承担违约责任……违约金从工程保证金中扣除，余额退还承包人，不足部分从工程款中扣除，也可另行向承包方追偿等。

2005年7月12日，**公司、**公司签订补充协议一份。协议约定，**公司向**公司（三标）交纳的4,000,000元工程保证金支付同期银行贷款利息6个月（2005年1月至2005年6月），款项在工程竣工结算时结清；外来人员综合保险费275,001元由**公司承担，在办理施工许可证时由**公司先行交纳，**公司在支付第一笔工程款时向**公司一并支付该款项等。

2005年8月22日，**公司取得了系争工程的建筑工程施工许可证。2005年9月17日、9月23日、11月4日、11月18日，双方对隐蔽工程进行分批验收。2005年10月26日，**公司致函A公司，告知地库一可以开工等。

**公司于2006年3月5日、3月14日、3月20日、5月28日，出具了1#楼、3#楼、4#楼、地库一的开工报告。

2007年7月5日，**公司、**公司出具了系争工程达到竣工标准证明。2007年10月25日，**公司方出具了竣工报告，载明竣工日期为2007年10月26日。2007年12月21日，**公司完成了系争工程竣工验收备案。

2007年2月13日、11月21日，B公司分别返还A公司保证金2,000,000元、1,000,000元。

2008年1月18日，**公司向**公司移交了竣工结算资料。2008年2月2日，**公司致函要求**公司补充结算资料。次日，**公司函复**公司，提出如确有资料缺少将在对帐过程中再行提供。后浙江中**限公司接受**公司委托对系争工程进行审价，审价结果为工程造价合计51,913,805元。2008年5月14日，**公司通知**公司领取审计报告。2008年6月11日，**公司领取了审计初稿。2009年1月15日，**公司领取了结算报告。

2009年1月16日，**公司、**公司签订备忘录一份，载明，**公司于2008年1月18日收到**公司提交的三标段工程决算送审报告，**公司对**公司决算审核报告的工程造价数字仍有疑议，**公司同样保留对审核报告重新审定的权力，双方同意按目前认定的工程决算造价51,913,800元，扣减**公司工期违约金后的造价47,243,800元（此工期违约金**公司尚未确认），向**公司支付工程结算款1,920,000元。

2009年4月29日**公司诉至法院，请求判令**公司支付工程款19,800,754.56元；支付逾期付款违约金暂计1,210,642.76元（按应付未付款的银行同期贷款利率计算，暂计至2009年4月15日，要求判决至判决确定履行之日止）；支付逾期归还保证金的利息130,120元；支付因工期延长给**公司造成的停工、窝工损失计3,085,406元。原审审理中，**公司变更诉请为，请求法院判令**公司支付工程款9,916,858.04元；支付逾期付款违约金（即逾期付款利息）暂计864,962.55元（按应付未付款的银行同期贷款利率计算，暂计至2010年7月6日，要求判决至判决确定履行之日止）；返还保证金1,000,000元；支付保证金利息104,980元，及逾期归还保证金的利息暂计210,220元（按应付未付款的银行同期贷款利率计算，暂计至2010年7月6日，要求判决至判决确定履行之日止）；支付因工期延长给**公司造成的停工、窝工损失计3,085,406元；支付外来人员综合保险费275,001元和逾期支付利息暂计84,401.24元(按应付未付款的银行同期利率计算，自2005年12月7日起，暂计至2010年8月2日，要求判决至判决确定履行之日止)。**公司则提起反诉，请求判令**公司支付工程逾期竣工违约金10,772,113.50元。原审审理中，**公司变更反诉标的为8,381,544.06元。

原审审理中，**公司、**公司确认，**公司向**公司支付工程款总额为47,323,340元（2005年12月6日**公司已开始付款，最后一笔款1,920,000元付款时间为2009年1月19日）。

一审法院认为

审理中，根据**公司的申请，原审法院委托上海华**有限公司对系争工程造价和工期顺延进行司法鉴定。该司出具鉴定报告说明的审价情况和鉴定意见为，一、工程造价部分：1、关于主材信息价的计取问题。**公司意见：主材信息价应以实际施工工期即2006年3月-2007年7月的时间段读取，再按合同约定的前80%月份即2006年3月-2007年4月期间内的主材信息价计取，经计算工程造价为40,897,017元。**公司意见：主材信息价应以打桩工程实际起始日与合同约定的总工期426天计取，即按2005年10月-2007年1月的时间段，再按合同约定的前80%月份即2005年10月-2006年10月期间内的主材信息价计取，经计算工程造价为40,686,569元。审价部门意见：合同中约定主材信息价“按工期期间内的前80%信息价的平均价计取”，但并未明确是合同工期还是实际工期，致使**公司、**公司双方对主材信息价的计取时段各执一段，审价部门认为，按通常情况即主材信息价的取定按主施工工期内的时间段计取较为合理，工程造价为40,897,017元。2、关于签证价格部分的工程造价是否参与费率下浮的问题。**公司意见：**公司签证价格部分的工程造价不应参与费率下浮，经计算此部分工程造价为10,907,345元。**公司意见：根据合同专用条款第六条23.3b已约定各单位工程税前造价均应下浮,因此签证价格部分的工程造价应参与费率下浮，经计算，此部分工程造价为10,180,313元。审价部门意见：**公司、**公司对合同约定的“甲方签证价格”是否参与费率下浮的条款解释各执一词，原合同也没有明确的定义，此定性问题，请法院裁定。3、关于**公司未签字或逾期批复的签证是否应计取费用的问题。**公司意见：根据**公司、**公司当时签证文件来往签收记录，部分签证工程**公司在收到**公司上报签证单后28天内未予答复或批复时间超过28天，根据合同通用条款37.2条款约定，该部分签证费用应作为**公司认可并计取费用，经计算此部分工程造价为1,164,124元。**公司意见：该部分签证文件来往签收记录是**公司单方提出的，未经过法庭质证，无法确定其真实性，且该部分签证本身既无**公司签单，也无**公司签章，签证手续不齐全，故不应计取费用。审价部门意见：由于**公司、**公司对此部分签证及相应签收单真实性存有争议，对此定性问题，请法院裁定。4、关于桩尖是否应计算费用的问题。**公司意见：工程打桩过程中在PHC桩上使用相应桩尖进行打桩施工，根据定额有关规定应计取费用，经计算此部分工程造价为37,050元。**公司意见：工程打桩过程中未使用桩尖，且**公司在鉴定过程中也无法提供有效证据，故不应计取费用。审价部门意见：由于**公司、**公司对此部分施工事实存有争议，且双方均无法提供有效证据，对此事实不清的问题，请法院裁定。5、关于板底整平费用的计取问题。**公司意见：工程板底取消砂浆粉刷后，为满足质量要求增加模板摊销、模板接缝处理、板底不平等费用，应按9.5元/平米计算费用，合计281,641元。**公司意见：板底平整为工程的基本质量要求，**公司理应达到施工验收规范的质量要求，对此费用不应计算。审价部门意见：定额对板底整平费用并无计费说明，该项费用的计取，通常在施工过程中由建设单位同施工单位协商并达成补充协议，因**公司、**公司未签订补充协议，考虑到取消砂浆粉刷后确实需要适当的整平费用，其整平单价可按常规1元/平米（建筑面积）计取，经计算板底整平费用为29,646元。二、关于工期延误损失费用的计算问题。**公司意见：由于**公司原因造成工期延误62天，**公司应承担相应实际损失费用4,285,744元。**公司意见：工程施工过程中，**公司从未按合同约定提出过工期顺延的签证，且另有多张工程联系单如“07-03-27-05”、“07-03-29-08”、“07-04-25-22”、“关于消防工程进度事实的函”等均可反映工期延误是由**公司责任造成，故**公司不应承担相应费用。审价部门意见：由于**公司、**公司对工期延误责任认定存有争议，且工期延误原因、工期延误所发生的施工阶段均不明确，因此，对**公司提出的延误损失费用无法进行核对，请法院裁定。后上海华**有限公司出具了鉴定报告的补充说明，说明：1、关于土建签证（争议部分）003签证费用，该部分费用为350,000元。2、关于土建签证（争议部分）038签证费用，该部分费用为350,000元。后上海华**有限公司又出具鉴定报告的更正说明，说明：关于土建签证（争议部分）024、025签证费用，原鉴定报告争议签证部分中，024、025签证，应改为签证编号ZC-SJ-024和ZJ-SJ-025（**公司提出因非**公司原因致挖机自2006年9月8日开始停工等待，直至2006年10月19日应计算停机台班费，差异金额-122,132元。）另上海华**有限公司明确，因**公司没有提出明确指向的请求；签证内容没有对工期顺延有明确的表述；**公司、**公司没有提供监理日志和施工日志，故无法作工期顺延的鉴定。

原审审理中，**公司、B公司就造价部分的1、工程造价为40,897,017元，5、板底整平费用为29,646元，达成了一致。

原审认为，本案争议的问题有：一、开、竣工时间。虽**公司在2005年已开始施工，但因合同明确约定，开工日期以正式开工报告为准，故开工日期应为2006年3月5日。**公司提供的2007年7月5日竣工标准证明，不仅有**公司、B公司的签章，还有监理单位的签章认可，应作为认定工程实际竣工时间的依据，故竣工时间为2007年7月5日。

二、系争工程工程款数额。依照**设部《工程造价咨询单位管理办法》的规定，工程造价在50,000,000元以上的大型建设项目的造价评估鉴定应由甲级资质的造价咨询估价机构进行鉴定，而**公司委托浙江中**限公司系乙级资质，对系争工程进行鉴定显然不妥，故该公司出具的审价报告不能作为审理案件的依据。审理中，经**公司申请，法院委托了上海华**有限公司对系争工程进行司法鉴定，该公司出具的鉴定报告应作为本案审理的依据。1、关于主材信息价的计取。按**公司、**公司双方确认的工程造价40,897,017元定。2、关于签证价格部分的工程造价是否参与费率下浮的问题。法院认为，签证价格参与下浮应由**公司、**公司作出明确约定，现合同对此并无明确表述，故签证价格不参与下浮，此部分工程造价为10,907,345元。3、关于**公司未签字或逾期批复的签证是否应计取费用的问题。**公司对003、038签证单金额计入有异议。**公司提供的003签证单(2006年3月2日)，无**公司签字，该单是由**公司根据电脑留存文件回忆制作的，与原始签证单内容、时间明显不一致，故不能采信。而**公司提供的003签证单(2006年3月1日)上，虽署有**公司的回复内容：“不予确认”“06年3月21”，但**公司无证据证明署有其回复内容的签证单已在规定的期限内送达**公司，故应作为**公司逾期批复的签证单，签证单金额应计入总额、不应扣除。**公司提供的038签证单(2006年9月21日)上署有**公司的回复内容:“不予补贴”“2006年10月19日”，现**公司无证据证明其收到该单时曾对**公司所署日期提出异议，也没有说明其收到该单的时间，故该单不属逾期批复的签证，签证单金额350,000元应扣除。结合鉴定报告和更正说明，经计算签证金额为691,992元（1,164,124元-122,132元-350,000）。4、关于桩尖是否应计算费用的问题。法院认为，**公司未提供使用桩尖的有效证据，故该部分费用不应计入。5、关于板底整平费用的计取问题。按**公司、**公司确认费用29,646元定。综上，系争工程工程款应为52,526,000元(40,897,017元+10,907,345元+691,992元+29,646元)。

三、保证金约定利息。根据2005年7月12日的补充协议约定，B公司应向A公司支付4,000,000元同期银行贷款利息6个月（2005年1月至2005年6月），故该利息B公司理应支付。

四、外来人员综合保险费。根据补充协议的约定，B公司应在支付第一笔工程款时向A公司支付外来人员综合保险费275,001元，故该费用B公司理应支付。B公司未按约支付，还应承担逾期付款的违约责任。法院查实最早的付款时间为2005年12月6日，利息可自该日起算。因双方对欠付款的利息计付标准没有约定，可参照中**银行同期贷款利率计算。

五、**公司停工、窝工损失。按照鉴定单位意见，无法对**公司提出的延误损失费用进行核对，故**公司自已所列损失费用不能作为定案依据。所以，**公司要求**公司支付该部分费用，没有依据，法院不予支持。

六、逾期竣工、工期顺延。施工合同约定的工程价款为26,002,572元（暂定），而**公司实际施工的工程量的价款超过了50,000,000元。显然，**公司实际施工的工程量确比预算时增加，但工程量的增加并不必然导致工期延长。而鉴定单位也无法对工期顺延作出司法鉴定，故法院对于**公司所述工期应当顺延不予采信。

合同约定的工期总日历天数为426天，按开、竣工日期计算，A公司实际施工工期总日历天数为488天。根据A公司、**公司所签2009年1月16日备忘录内容，虽A公司对**公司所扣减的违约金数额未确认，但A公司并未否认工期违约的事实。故A公司逾期竣工的天数为62天，按合同约定应当向**公司支付逾期竣工违约金1,628,306元（52,526,000元×0.05%×62天）。审理中，A公司以约定违约金过高为由，要求法院调整，但法院认为每日万分之五的约定并未明显过高，故不予调整。

本院查明

七、剩余保证金是否应退还。按合同中约定，违约金从工程保证金中扣除、保证金余额退还，现法院认定的逾期竣工违约金数额已超过1,000,000元，故B公司无需再向A公司退还保证金。

八、逾期退还保证金的利息，因**公司无需向A公司退还保证金，故**公司未退还保证金1,000,000元不构成违约，不应承担违约责任。而**公司于2007年11月21日退还的保证金1,000,000元构成违约，应向A公司支付逾期还款的利息。因双方对该欠款的利息计付标准没有约定，可参照中**银行同期贷款利率计算。

九、**公司欠付工程款数额。系争工程总价款为52,526,000元，**公司已付工程款总额为47,323,340元。另A公司应支付的违约金1,628,306元，其中1,000,000元在保证金中扣除，另余款为628,306元，按合同约定，该款在工程款中扣除。故**公司欠付款金额为4,574,354元（52,526,000元-47,323,340元-628,306元）。

因**公司主张的逾期竣工违约金已在保证金和工程款中予以了扣除，故对**公司的反诉要求A公司支付逾期竣工违约金的诉讼请求不再予以支持。

十、逾期支付工程款的利息。因A公司、**公司结算中对工程款数额未能达成一致，故**公司未付款。但工程款51,913,800元曾于2009年1月16日得到**公司的确认，故51,913,800元在扣除违约金628,306元后与本判决认定的工程款金额的差额1,240,506元｛52,526,000元-(51,913,800元-628,306元)｝，**公司未付，不构成违约。现按51,285,494元（51,913,800元-628,306元）确定付款数额、以2009年1月16日作为**公司支付工程款至95%的时间。虽5%工程保修金的80%按合同约定的付款时间为2008年7月20日，但因该款付款时间应在支付95%的工程款之后，故付款时间确定为2009年1月16日；5%工程保修金的20%按合同约定的付款时间为2009年7月20日。所以，至2009年1月16日，**公司应支付的工程款总额应达到50,772,639.06元（51,285,494元×95%+51,285,494元×5%×80%）元；2009年7月20日前，**公司另应付工程款512,854.94元（51,285,494元×5%×20%），付款总额应达51,285,494元。而**公司至2009年1月16日已付工程款金额为45,403,340元（47,323,340元-1,920,000元）；至2009年1月19日已付款总额为47,323,340元。**公司未按时支付的，应承担逾期支付的违约责任。

原审法院于二○一一年三月四日依法作出判决：一、**公司于判决生效之日起十日内支付A公司工程款4,574,354元；二、**公司于判决生效之日起十日内支付A公司逾期付款利息（以5,369,299.06元为基数、自2009年1月16日起算至2009年1月18日；以3,449,299.06元为基数、自2009年1月19日起至2009年7月19日；以3,962,154元为基数、自2009年7月20日起至判决生效日止，均按中**银行同期贷款利率计付）；三、**公司于判决生效之日起十日内支付A公司约定保证金利息104,980元；四、**公司于判决生效之日起十日内支付A公司逾期退还保证金利息（以1,000,000元为基数、自2007年7月16日起至2007年11月20日，按中**银行同期贷款利率计付）；五、**公司于判决生效之日起十日内支付A公司外来人员综合保险费275,001元；六、**公司于判决生效之日起十日内支付A公司逾期支付外来人员综合保险费利息（以275,001元为基数，自2005年12月6日起至判决生效日止，按中**银行同期贷款利率计付）；七、驳回A公司其余诉讼请求；八、驳回**公司的反诉请求。**公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费115,050元、财产保全费5,000元；反诉案件受理费35,235元、财产保全费5,000，合计诉讼费160,285元，由A公司负担77,376元（已付），由**公司负担82,909元（已付48,216元，余款34,693元于判决生效之日起七日内交付法院）。审价费396,700元，由A公司负担198,350元（已付），由**公司负担198,350元（于判决生效之日起七日内交付法院）。

判决后，**公司及**公司均不服，分别向本院提起上诉。

A公司上诉称，原审判决对于工程造价认定错误，第003号签证所涉金额应为1,155,000元而非350,000元；对方核定的部分材料价格低于市场价格，应按合理的市场价格进行结算；土方外运不属**公司核价范围，原审判决对于第004号、036号土方外运签证采信**公司单方的签证是错误的。本案并不存在因A公司原因所致工期延误，工期延长的原因在于工程量翻番增加及**公司指定分包或直接分包单位的延误施工，原审判决对此事实均未能查明。原审判决对于逾期付款利息的计算基数及起算时间均认定有误。原审判决对于100万元保证金是否应退还的认定有误，并对保证金利息的计算基数及起止时间认定错误。故请求：1，二审法院撤销原审判决第一项，改判**公司支付工程款9,707,339.04元；2,撤销原审判决第二项，改判**公司支付逾期付款利息，以13,625,805.09元为基数、自2008年4月28日起算至2008年7月29日，以10,775,805.09元为基数、自2008年7月30日起算至2008年8月4日，以13,057,032.25元为基数、自2008年8月5日起算至2008年8月29日，以11,057,032.25元为基数、自2008年8月30日起算至2009年1月19日，以9,137,032.25元为基数、自2009年1月20日起算至2009年8月4日，以9,707,339.04元为基数、自2009年8月5日起算至判决确定履行日止，均按中**银行同期贷款利率计付；3,改判**公司返还保证金100万元；4，撤销原审判决第四项，改判**公司应支付逾期退还保证金利息，以200万元为基数、自2007年7月31日起算至2007年11月21日，以100万元为基数、自2007年11月22日起算至判决确定履行日止，按中**银行同期贷款利率计付。对于**公司的上诉请求，其明确表示不同意。

**公司上诉称，原审判决认定对方应承担的逾期竣工违约金有误，开工时间应为20005年10月2日而非2006年3月5日，同时竣工时间应为2007年10月26日而非2007年7月5日。原审认定签证价格不应下浮是错误的，签证价的70%应参与总价下浮。第003号签证单不应计入工程造价，原审判决将其计入显属不当。故请求二审法院撤销原审判决主文第一、二、八项，改判上诉人**公司支付工程款4,118,839元且不承担逾期付款利息，并改判由A公司承担逾期竣工违约金6,250,594元。对于A公司的上诉请求，其明确表示不予同意。

为证明自己的主张，B公司向法庭提供了部分竣工验收资料，以证明在2007年7月5日，大部分竣工资料都没有完善，故2007年7月5日是竣工验收的签证程序，真正的竣工验收日期是2007年10月26日。

经质证，**公司表示整个工程中有部分项目是由**公司直接发包的配套项目，在2007年7月5日，**公司的施工任务已经完成。**公司提供的上述资料是真实的，但只是供质检监站整体验收所用，不能证明**公司施工的竣工日期。对于**公司的施工竣工日期以2007年7月5日的竣工标准证明为准。

本院认证，A公司虽是系争建筑工程的总承包商，但其仅仅是对其中一部份工程进行施工，尚有部分工程由**公司指定分包或直接分包，故对于A公司施工项目竣工日期的认定应直接针对该部分项目，**公司所提供的上述证据不能对抗由本案双方当事人及监理单位共同出具的竣工标准证明，不能证明其举证目的，故本院不予采信。

本院经审理查明，2006年9月17日、9月23日、11月4日、11月18日，双方对隐蔽工程进行分批验收。

本院另查明，双方于2009年1月16日所签的备忘录中载明：鉴于**公司对**公司决算审核报告的工程造价数字仍有疑议，**公司同样保留对审核报告重新审定的权力，**公司同意按目前认定的工程决算造价51,913,800元，扣减**公司工期违约金后的造价47,243,800元（此工期违约金**公司尚未确认），向**公司支付工程结算款1,920,000元。

其余事实原审认定无误，本院予以确认。

本院认为

本案争议焦点：1，开、竣工日期的确定及因工期增加所致的违约责任认定；2，工程款具体数额的确定。

本院认为，（一）关于开、竣工日期的确定。双方当事人在本案系争《施工总承包合同》中明确，开工日期以正式开工报告为准；本案中最早的开工报告于2006年3月5日出具，故应确定该日期为正式的开工日期。**公司认为双方在补充协议中约定了应以**公司出具的开工签证日期，故开工日期应为2006年1月1日，但双方所签的该份补充协议的时间早于正式的施工总承包合同，且双方当事人于2004年签署补充协议时，本案系争工程尚未履行招投标手续，该补充协议的签订违反法律规定，对双方当事人不具有约束力，故对于开工日期的认定应以《施工总承包合同》所确定的标准为准，**公司对此的上诉理由错误，本院不予采信。对于竣工日期，**公司及**公司会同监理单位于2007年7月5日共同出具的《工程达到竣工标准证明》上明确，“该工程项目已完成工程设计和合同约定的各项内容，达到竣工标准”，原审判决据此认定**公司的施工任务于2007年7月5日竣工是正确的，**公司所提供的证据尚不足以推翻该材料，故本院认定2007年7月5日为**公司的施工竣工日期。

（二）根据上述开、竣工日期可以确定，**公司的实际施工工期总日历天数为488天，已超出了合同约定的426天，共逾期竣工62天。考虑到双方在合同中约定工期时所暂定的工程价款仅为2,600余万元，而实际施工工程量超过了5,000万元，其中签证工程量达近1,000万元左右，故在确定**公司是否应承担逾期竣工违约责任时应考虑增加施工内容的因素。诚然，建设工程有其特殊性，其间存在交叉施工等因素，增加的工程量并不必然带来同比例增加施工日期，但在双方当事人对此均未举证证明、且审价单位亦无法作出工期顺延鉴定的情况下，原审判决认定**公司应对该62天承担全部的逾期竣工违约责任是不妥当的，本院酌定减半，由**公司承担逾期竣工违约金814,153元。

（三）对于具体的工程款数额问题，**公司认为签证价格的70%应参与总价下浮，30%不下浮，但双方在合同中对此没有明确的表述，从合同中约定的“签证材料按**公司签证价格执行，其中土建及土建装修部分按签证价的70%作为取费基础进入直接费，余额作为价外补差”来分析，得不出签证价应参与下浮的结论来，审价单位作为专业机构对此亦无法作出审价结论，故**公司的此项请求是缺乏依据的，本院不予采信。对于003号签证单，**公司在签证单上签复的时间虽然没有超出合同约定的28天，但其没有证明已签复的签证单在规定期限内送达**公司，根据双方的约定，该签证价格应计入工程款总额。对于该003号签证单，双方当事人均向原审法院提供了相关的材料，**公司提供了价格为35万元的打印件，而**公司提供了上面载明“不予确认”字样的原始件，该件上**公司要求确认的价格达115余万元。虽然**公司在送达该签复件时存在瑕疵，但双方在合同中又约定了签证材料按**公司签证价格执行，故直接按**公司的要求确定签证材料价格是不符合双方间的约定。现**公司向法庭提供的003号签证单上反映出签证价格为35万元，说明**公司亦认为003号签证价为35万元是合理的，是可以接受的，原审判决据此认定003号签证单价格为35万元是正确的，本院予以认可。现**公司认为该签证单是电脑留存打印错误所致，这一理由不构成重大误解，本院不予采信。对于004号、036号签证，该两份签证均系土方外运签证单，虽然土方外运的签证价格不属**公司的签复范围，但**公司在004号签证单上签复价格后，**公司未提出异议，继续进行土方外运工作，应视为**公司接受了**公司对于土方外运价格的意见，故**公司虽未在036号关于三标地库基础开挖土方外运的签证单上签复价格，004号签证价格应同样适用。现**公司要求适用定额标准计算土方外运价格，显然与双方当时的意思表示不符，本院不予准许。**公司同时认为**公司核定的部分材料价格明显低于市场价，要求予以按实调整，该理由不符合双方间的约定，本院亦不予采信。综上，原审判决认定本案系争工程款总额为52,526,000元是正确，**公司及**公司对于工程款总额外负担的异议均不成立，本院不均不予支持。但原审判决确定**公司应付款数额时扣减了628,306元违约金，本院对此予以调整。

（四）双方当事人在合同中约定，工程决算审计结束后发包人工程款付至结算总造价的95%，因双方对**公司委托的审价单位所作的审价结论意见不一，致**公司未能付款，故双方于2009年1月16日签署备忘录达成初步一致，按51,913,800元扣减违约金后先予以支付，原审法院据此将2009年1月16日作为计算迟延付款利息的时间节点并无不当。A公司要求应自2008年4月28日起算利息的理由与双方在签署备忘录时的意思表示不符，本院不予采信。此外，双方约定，违约金从工程保证金中扣除，余款退还。据此，**公司尚应退还A公司保证金185,847元。

综上所述，原审判决除对A公司的违约责任认定有误外，其余判决并无当，本院予以维持；B公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持；A公司对于逾期竣工违约责任方面的上诉理由具有一定合理性，本院予以部分支持，A公司的其余上诉请求亦缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市松江区人民法院（2009）松民三（民）初字第1115号民事判决主文第二、三、四、五、六、七、八项；

二、撤销上海市松江区人民法院（2009）松民三（民）初字第1115号民事判决主文第一项；

三、**公司于判决生效之日起十日内支付A公司工程款5,202,660元；

四、**公司于判决生效之日起十日内退还A公司保证金185,847元；

二审案件受理费人民币113,804元，由**公司承担66,339元，由**公司承担47,465元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十二月二十三日