上海仲**限公司与上海**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海仲**限公司(以下简称仲**司)、上诉人上海**限公司(以下简称万**司)因建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市青浦区人民法院(2009)青民三(民)初字第2204号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年1月22日，仲**司向万**司发送投标函一份，载明：“1、根据已收到的上海**限公司新建厂房工程的招标文件，我单位经考察现场和研究上述工程招标的投标文件的投标须知、技术规范、承发包合同条件、工程量清单、图纸和其他文件后，我方愿以人民币(以下币种均为人民币)39,299,812元总价,按上述承发包合同条件、技术规范、图纸等的条件承包上述工程的施工、竣工和保修；2、一旦我方中标、我方保证在2007年3月15日开工，2007年12月20日竣工，即280天(日历天)内竣工并移交整个工程；3、除非另外达成协议并生效，你方的中标通知书和本投标文件将构成约束我们的合同…”。该投标文件附“建设工程施工投标价格总报价表”及“投标标书情况汇总表”。

2007年3月23日，仲**司(作为乙方)与万**司(作为甲方)签订《上海市建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为上海**限公司新建华新新厂房；工程地点为华新镇工业园区，华卫路某号；工程内容为工程总承包(土建、安装、总体)；资金来源为自筹；承包范围为土建、安装、总体；开工日期为2007年3月(以发包方书面通知为准)；竣工日期为2008年1月；合同工期总日历天数300天；工程质量标准为一次性验收合格，争创优质结构工程；合同价款为3,082万元；发包人向承包人提供图纸的套数为施工图六套(其中两套为竣工图)；双方约定工期顺延的其他情况为因发包方原因导致的工程期限应予顺延；本合同采取清单报价计价方式确定：(1)采用固定总价计价方式的，合同价款中包括的风险范围：钢材、商品砼高于清单报价的，高于10%的部分由甲方补差，低于10%(含10%)不补差；风险范围以外合同价款调整方法：设计修改，甲方工程量调整，清单报价中的漏项，经发包方确认后予以调整；(2)采用固定单价计价方式的，合同单价的调整方法：变更，按投标文件相应清单结算；双方约定合同价款的其他调整因素：发包方，设计修改增加内容的工作；工程款付款：发包方向承包人预付工程款的时间、金额或占合同价款总额的比例为合同签订后支付总价的10%，作为备料款；扣回工程预付款的时间、比例为付进度款后，按比例扣回；双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间为按进度款支付80%，竣工验收后支付95%；保留金的提留比例为5%，保修期满后支付；分包施工单位为消防、喷淋、监控报警、轻钢屋面、玻璃幕坪。合同另对其他条款也作了约定。

2007年4月8日，仲**司(作为乙方)与万**司(作为甲方)又签订补充合同一份，约定：本工程合同金额为3,082万元；承包范围为设计院提供的图纸所有内容；合同工期：开工日期为2007年3月28日(以发包方书面通知为准)；竣工日期为2008年1月；合同工期总日历天数为300天；施工合同签订后十天内，由甲方预付合同价的10%给乙方(应扣除甲方指定分包款项)，作为备料款计222.7万元；本工程进度款采取工程节点完成后分批支付的方式共分：桩基和基础完成；主体和结构完成；内外粉刷和地坪完成；道路和总体完成及竣工验收五个部分；每个节点工程量完成后，甲方收到乙方的工程量完成报表，确认计量结果后十四天内，按原清单报价中的单价优惠折减3%计价，再按各节点的工程价款70%支付，同时平均分五次扣回预付的备料款，一次性的同步结算；工程竣工验收后付完合同总款的70%；剩余30%的工程款，自质监站、甲方、监理三方确定工程验收合格之日起，次年同期由甲方支付10%给乙方，以此类推，三年付清；经双方同意，分包项目按造价的2%收取总包配合费；工程量变更增减部分，由乙方交给甲方完整资料，甲方会同监理核实确认后与工程款同期结算；对招标图中有关部位的造型做法均需乙方在设计师指导下现场先行制作实物样板，经设计师/甲方确认后方可进行施工，所发生的一切费用均包括在包干单价中，并要及时配合设计师对各部位的做法要求，以确保能够达到设计最终效果；变更及增减工作：单体工作累计低于1,000元的变更工作不计入变更项目费用，结算时该项费用也不计入结算总价；甲方根据工程的实施情况可对工程设计进行变更及增减工作；甲方将以书面形式加盖项目章并由甲方现场总负责人签署发出；变更工程量由甲方现场总负责人委派监理及甲方相关人员与乙方共同到现场计量并签字确认后作为计算变更的依据；变更单价的确定：变更(包括增减工程量)单价按合同单价执行，合同未包括的单价由甲方参照合同单价测算，参照相关定额、市场价、信息价等因素综合测算核定；乙方应配合甲方提供所用材料的品质、品牌、规格、尺寸、等级、产地、厂家等供核价参考；双方协商确定价格后综合单价优惠3%；因以下原因造成工期延误，经甲方代表书面并加盖公章确认，工期相应顺延：(1)不可抗力；(2)甲方代表书面同意工期顺延的其他情况；本工程保修期为两年(防水工程的保修期为3年)，保修期自工程全面竣工验收合格并交付甲方使用之日起计算(二者以日期为准)，由甲方发出书面文件确认竣工日期；保修金为工程总结算价的5%，按以下期限结算：在第一年缺陷保修期结束后结算3%；在第二年缺陷保修期结束后结算1%；在第三年缺陷保修期结束后结算1%。

原审法院另查明，2007年4月4日，万**司向仲**司发出上海市建设工程施工中标(交易成交)通知书一份，中标价为3,082万元。

原审法院又查明，仲**司具备房屋建筑工程施工总承包一级资质。

2009年6月3日，仲**司诉至原审法院，要求万**司立即支付拖欠的工程款7,770,210.24元；要求万**司支付逾期付款利息257,737.87元(请求判令至万**司实际支付之日止)。审理中，仲**司将诉讼请求调整为：要求万**司立即支付拖欠的工程款9,378,224元；要求万**司支付逾期付款利息(本金5,350,958.50元，按中**银行同期贷款利率，自2008年10月7日起计算至万**司实际支付之日；本金4,027,264.50元，按中**银行同期贷款利率，自2009年5月29日起计算至万**司实际支付之日，现暂计算至2010年5月9日，上述合计502,169.91元)。

万**司遂提出反诉：要求仲**司支付违约金2,311,500元(计算方式为2008年2月计算至2009年2月11日,按合同价款日万分之二计算)。

原审审理中，根据仲**司的申请，原审法院依法委托上海华**有限公司对本案所涉的工程进行了审价，审价报告载明：一、仲**司、万**司无异议部分：根据涉案工程实际情况，经我司测算，仲**司、万**司无异议部分的造价为34,863,644元；二、仲**司、万**司有异议部分：

1、关于招投标工程量清单中的钢筋、模板等工程量是否按实调整的问题。仲**司意见：本合同采用的是固定单价计价方式，因双方未在签订合同前对有出入的招投标工程量清单数量进行核实调整，现工程量应按实调整，其单价参照工程量清单中相应的综合单价，应增加造价2,812,223.99元(已经鉴定单位审核)；万**司意见：本合同采用的是固定总价计价方式，工程量应有设计修改、甲方要求工程变更、清单报价中漏项等事由，并经发包方确认后才能予以调整。仲**司提出增加造价的事由不属于该调整范围，故不应增加该造价；审价单位的意见：仲**司、万**司所签订的施工合同关于合同价款与调整的约定，同时选择了二种截然相反的计价方式，无所适从，也不符合施工承包合同的计价要求，以致造成双方结算意见分歧。为此，对该事项的定性问题，提请法院裁定。

2、关于挖、填土方的计费问题。仲**司意见：根据双方已签字盖章的工程量，应增加造价124,124.55元(已经鉴定单位审核)；万**司意见：该工程联系单虽经万**司签字认可，但由于本合同是固定总价合同，因此不应增加造价；审价单位意见：由于仲**司、万**司对于计价的约定表述不清，产生了双方结算意见分歧。为此，对该事项的定性问题，提请法院裁定。

3、关于办公楼幕墙的计费问题。仲**司意见：幕墙工程属于仲**司、万**司另行签订的专业分包合同，因此该项工程应按照专业分包合同进行结算，为此，应增加造价148,769.68元(已经鉴定单位审核)；万**司意见：该工程签证单手续不全，监理单位并未签字认可，故不应增加造价；审价单位意见：该幕墙工程经核查与事实相符。由于双方在幕墙工程的专业分包合同中有约定，工程量的变更确认需有三方签字有效，现监理单位未签字确认，因而产生意见分歧。对此手续上的定性问题，提请法院裁定。

4、关于成品门窗安装费的计费问题。仲**司意见：万**司在工作联系单中核定的成品门窗的单价是主材价，未包括其他费用，应增加门窗安装费138,142.91元(已经鉴定审核)；万**司意见：工作联系单中核定的成品门窗单价为综合单价(即完全价)，已包含安装费用，故不应再增加门窗安装费；审价单位意见：该工作联系单没有明显反映成品门窗单价内是否包含安装费，同时仲**司、万**司均未能进一步提供有效的证据来说服对方，为此，对该项事实不清的定性问题，提请法院裁定。

5、关于室外道路基层费用是否扣减的计费问题。仲**司意见：签订合同之前，万**司表示室外道路的基层由万**司自行施工完成，故在合同定价时对该造价进行了扣减，现万**司对道路做法进行变更，因此在扣减原道路造价时不应再扣减此基层造价，故应增加该造价103,461.10元；万**司意见：该项费用作为总价让利，不是室外道路基层的扣减，不存在重复扣减的问题，为此，不应增加该造价；审价单位意见：由于该项扣减造价的属性在合同中未有载明，同时仲**司、万**司均未能进一步提供有效的证据来说服对方。为此，对该项事实不清的定性问题，提请法院裁定。

6、关于钢筋主材补差的计费问题。仲**司意见：钢筋主材补差的价格应根据2007年4月份至2008年3月份的市场信息价的算术平均价进行计算，应增加造价1,589,179.90元(已经鉴定单位审核)；万**司意见：钢筋主材补差的价格应根据监理单位确认的2007年4月份至2007年10月份市场信息价的加权平均价进行计算，增加造价511,587.78元(已经鉴定单位审核)；审价单位意见：由于合同中未对钢筋主材的补差时间与计算方式进行约定，同时仲**司、万**司均未能进一步提供有效的证据来证明施工中的主要时间节点。为此，对该项事实不清的定性问题，提请法院裁定。

7、关于办公楼及4号附属楼内隔断、装饰部分费用重复扣减的计费问题。仲**司意见：办公楼及4号附属楼内隔断、装饰部分变更调整扣除的造价已在合同总价中扣减，不应重复扣减此造价，应增加造价383,851.49元(根据仲**司提供的具体扣减明细表计算，已经鉴定单位审核)；万**司意见：该项目不存在重复扣减的问题，不应增加造价；审价单位意见：仲**司、万**司对于合同中扣减的该项目具体造价内容无法核实确认，同时仲**司、万**司均未能进一步提供有效的证据来说服对方。为此，对该项事实不清的定性问题，提请法院裁定。

8、关于安装工程的变更计费问题。仲**司意见：签证单中反映的变更情况均反映了工程事实，应增加造价109,256.92元(已经鉴定单位审核)；万**司意见：安装工程的变更情况均未得到万**司及监理单位的签字认可，反映的情况也与事实不符，不应增加造价；审价单位意见：安装工程的变更事项经核查与事实相符，但未按合同约定办理变更手续。对此手续上的定性问题，提请法院裁定。

鉴定结论为：1、仲**司、万**司无异议部分的工程造价为34,863,644元；2、仲**司、万**司有异议项目共八项，其具体事实和涉及金额，均已调查清楚，现提请法院裁定。

上海华**有限公司于2010年1月13日又向原审法院出具一份关于“上海**限公司新建华新厂房工程造价鉴定的报告”的补充说明函一份，载明：1、有异议部分第3条中第1点的办公楼石材幕墙，依据现场的实际施工情况所计算面积为185.97平方米，合同中该项面积为183.60平方米，为此应增加石材幕墙面积2.37平方米，增加该项费用为：2.37平方米×540.56元/平方米u003d1,281.13元。同时有异议部分第3条中还应增加自动感应门和固定玻璃费用25,105.98元；增加不锈钢门套费用3,252.37元。因此有异议部分第3条总计应增加费用47,036.29元(实施情况详见附件1)；2、有异议部分第8条安装工程的变更计费问题(109,256.92元)，按照签字与否可划分为：建设单位签字但监理单位未签字所占金额为80,684.60元；建设单位及监理单位均未签字所占金额为28,572.32元。

关于本诉，原审法院对审价报告中“有异议部分”一一作出认定：

一、对于争议一，原审法院认为：按照审价专业人员的陈述，结合仲**司、万**司提供的证据及双方的陈述，法院认定仲**司、万**司在上海市建设工程施工合同中约定的工程款计价方式应当是固定总价，其理由如下：1、仲**司承接系争工程通过了招投标，根据招投标的常规，仲**司投标时对工程总价的确认应当有一定的市场风险，该风险与最后的工程总价紧密相关；2、根据常规，除合同约定的工程价款外，如有增加工程量的，当事人一般是通过签证的形式解决，如有签证，就应按实结算；3、仲**司、万**司争议的第一项的金额为2,812,223.99元，根据审价报告的记载，其中最大的部分就是钢筋量的增加计算，该计算方法是增加的量乘以原钢筋单价。再根据合同分析，合同中将钢筋的差价调整载入“固定总价”的条款中，而并未载入合同中“固定单价”的条款中，这说明对于钢筋部分，仲**司、万**司在签订合同时的真实意思是只考虑市场涨价的风险，而并未考虑实际数量应按增加量以清单报价按实增加金额的问题，现在双方发生争议，法院理应根据双方签订合同时的真实意思来处理,对钢筋应当按合同约定调整钢筋差价更符合合同的约定。至于万**司于2008年3月发函的内容，根据万**司在审价时的表述，应认定该函是万**司仅对按实际钢筋数量作差价调整的意思，无法认定万**司已经同意按清单报价增加工程量的表示。综上，根据交易习惯，从钢筋的约定计价方式看出，仲**司、万**司在合同中约定的主要计价方式是固定总价(固定单价的方式应包括签证和设计变更)。也就是说，如果合同及补充合同签订后，仲**司、万**司没有重新约定的(包括签证和设计的变更)，工程价款应按合同总价计算，反之则应按实结算。因此，对于工程量是否增加，法院应当充分运用举证规则来进行认定。

关于争议一所涉工程价款，事实上仲**司、万**司在签订合同后也未重新签证，即仲**司、万**司没有对计价方式有新的约定，故该部分工程价款不应计算入本案工程总价之内。

一审法院认为

二、对于争议二，原审法院认为：签证单一般是发包方与承包方对签订合同后，在实际施工时发生工程量变化的一种确认，也就是说，签证单一般意义上可看作是一份补充协议。另外，如果双方约定是固定总价，对于清单报价部分施工方如按约定完成工作量，则双方只需要确认该部分工程施工“已按合同约定完成”即可，无需重新签订一份确认具体工程量的签证单(万诚公司提出该签证仅是对原合同工程量的确认的主张理应提供反证予以证明)，故仲**司在审价时提供的签证单可以证明双方对合同之外的工程量进行确认。既然该部分工程量属合同之外的增加的工程量，理应作为系争工程增加的造价部分。

三、对于第三项争议，原审法院认为：该部分工程量，虽然合同对签证的手续有约定，但该部分经审价单位实际测量，确实存在工程量的增加，而万**司对经办人当时为何签证也不能作合理解释，故该部分工程量的举证责任应在于万**司。万**司现不能举证证明签证不是对增加工程量的增加，故从公平的角度，应认可该部分工程量应属于实际施工时工程量的实际变更，应另外计算工程价款，但由于该部分签证手续不全，故该部分工程量理应按实结算，现审价人员经过现场施工情况计算出应增加费用为47,036.29元，法院认为较为合理，应予认可。

四、对于第四项争议，原审法院认为：当事人对未有明确约定的价格计算方式的争议，仍应负有举证义务。这部分增加的工程款，双方在无争议部分已经作了计算，现仲**司认为还应另行计算人工费，理应提供证据予以证明。事实上，对于该部分价格，审价单位表示双方在原合同中约定的单价中是包括人工费的，而审价单位也表示签证单的价格并不明显低于含有人工费的市场价格，故仲**司应对其主张负有举证责任，现仲**司未提供其他证据予以证明，法院不予采信，该部分的人工费不应另行计算。

五、对于第五项争议，原审法院认为：根据仲**司、万**司及审价人员的陈述，这部分工程款不应重新增加造价，其理由如下：一是该部分工程款在签订合同时未明确是扣减工程量还是让利，而仲**司、万**司对谁施工存在争议而且双方均未能提供证据予以证明，但仲**司作为主张增加工程量的施工方，仍应负有举证责任，但仲**司并未提供双方另行签署的签证单予以证明；二是从另一角度来说，根据清单内容来理解，该部分工程应属固定总价的一部分内容，现仲**司主张另行计算造价，也应由仲**司提供证据予以证明，而且也不能排除该部分工程款本身就属于双方签订合同时的让利部分，故法院对仲**司提出的主张不予认可。

六、对于第六项争议，原审法院认为：审价单位作为专业机构未能对该部分材料补差的计算方式作出判断，故法院只能按照合同的约定，运用举证责任及建设工程的交易习惯来作出判断。**公司主张以加权平均价来进行计算，其主要依据是监理单位的监理日记即监理单位对钢材进料的确认，但监理日记并不能完全真实反映仲**司的实际进料时间。而仲**司提出的计算时间是开工日期一直到竣工日期，该主张有一定的合同依据且符合一般的交易习惯，其理由如下：1、仲**司、万**司虽然在合同中约定“钢材、商品砼高于清单报价的，高于10%的部分由甲方补差，低于10%(含10%)不补差”，但并没有约定具体的计算周期，故万**司的主张没有合同约定；2、根据审价人员的陈述，万**司的计算方法应当提供齐全的进料单，但审价时万**司并未能提供全部钢材的进料单，故万**司的主张不能反映仲**司、万**司在签订合同时的意思表示；3、仲**司主张其计算的周期是2007年4月至2008年3月，并提供了开工报告和竣工报告，庭审中万**司对施工周期在这段期间并无异议(万**司还主张仲**司逾期竣工)，故仲**司的主张更具有合理性。根据上述法院对仲**司、万**司在合同中对钢筋计价方式的认定，双方真实意思应当是对钢筋的补差进行按实结算，在“固定总价”不增加的情况下，其补差的计算应从有利于仲**司的角度上去分析。综上，在审价单位认为两种计价方式都较为合理，而仲**司、万**司又未在合同中明确约定的情况下，法院采纳仲**司的主张即用2007年4月份至2008年3月份市场信息的算术平均价的方法来进行计算钢筋补差更为公平合理。

七、对于第七项争议，原审法院认为：根据仲**司、万**司及审价人员的陈述，这部分工程款不应重新增加造价，其理由如下：一是该部分工程款在签订合同时究竟扣减了哪些工程量，由于没有列明，无法进行判断，而仲**司主张重复扣减，应负有举证责任，现仲**司仅能提供“扣减明细表”，而万**司也未确认，仲**司仍应补充提供仲**司、万**司均确认的在施工过程中重复扣减的事实证据，审理中仲**司并未提供这方面的证据予以说明；二是审价人员明确表示，涉及这部分的工程款审价人员已经根据签证单按实结算，并计入无异议部分，故审价时已充分考虑仲**司在这部分的工程量。现仲**司主张这部分因重复扣减而要求增加造价，根据证据规则规定其也应承担举证责任，而且根据清单显示签订合同时这部分扣减并不是指工程量的减少，而是指“差额”，法院不能判断该部分扣减究竟属于何种性质，故在仲**司未提供其他证据的情况下，法院对仲**司提出的主张不予认可。

八、对于争议八，原审法院认为：虽然仲**司、万**司签订施工合同后，仲**司主张增加工程量，理应提供手续完备或者说由万**司确认的签证单予以证明，方可被法院所认可，但本案经法院委托审价单位进行审价后，审价人员亦可根据现场勘查及当事人签证相对照的方法，对仲**司实际施工中增加的工程量进行计算。本案中，对于建设单位签字但监理单位未签字的工程款，审价人员通过现场勘查对照可以证明该部分工程实际由仲**司施工完成，故法院可以确认该部分应作为增加的工程款(计80,684.60元)。但对于建设单位及监理单位均未签字的金额法院不予确认。

关于反诉部分，原审法院认为：根据本案查明的事实及仲**司、万**司提供的证据，应当认定仲**司在本案中不存在逾期竣工的违约事实，其理由如下：一、从仲**司提供的签证单及工程联系单的内容反映，在仲**司施工过程中，万**司对系争工程的确是存在大量设计上的变更，而从审价的结果来看，工程量也存在大量的增加，因此根据双方合同的约定，本案工期是应当顺延。虽然双方在签证时万**司未明确表示同意工期顺延，但万**司在仲**司施工过程中也未提出过催促仲**司按期完工或认为仲**司逾期竣工的意思表示，该行为也证明仲**司在施工过程中是按约进行施工的；二、虽然补充合同约定“工程竣工日期指明乙方的已完工程通过质监、监理、甲方验收合格之日”，但万**司自己也确认当时是由于万**司未完成自己施工的装修部分而导致工程未完成三方验收的手续，其责任不在仲**司(对此仲**司提供的证据可以证明)，故2008年5月28日至2009年2月6日期间均不属于仲**司违约。综上，考虑到本案系争工程最后通过审价确认在原双方签订的合同及补充合同中约定的工程量上有明显增加，而万**司也无法证明仲**司存在故意拖延工期的事实，故法院对万**司提出仲**司逾期竣工的主张不予确认。

综上，原审法院认为：依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行合同，不得擅自变更和解除合同。本案中，双方签订的建设工程施工合同及补充合同是双方真实意思的表示，应为合法有效，双方均应按约定履行各自的权利义务。现万**司未按约支付仲**司工程款，故万**司应按合同的约定支付仲**司工程款。至于工程款结算问题，前文已作详尽论述。万**司应支付仲**司的工程款总价为36,704,669.34元，根据补充合同的约定，仲**司现主张万**司支付80%的工程款，法院应予支持(双方确认已支付的工程款为22,839,900元)。至于本案的竣工日期，双方虽然在补充合同约定竣工日期应按质监单位、监理单位及万**司三方验收合格之日为准，但2008年5月28日质监单位未盖章(其他均已盖章)的原因主要是万**司自己的装修工程未做好，万**司自己也发了一份函给质监单位，故该日期应当做为本案中仲**司的竣工日期，根据审价结论，万**司未按补充合同约定的竣工日期支付工程款至70%，故万**司应承担银行贷款利息损失；万**司应在第二年的同期支付至工程款的80%，现万**司未支付，理应承担银行贷款利息损失。由于万**司无法证明仲**司在本案中存在逾期竣工的违约事实，故万**司要求仲**司支付逾期竣工违约金的反诉请求，不予支持。

原审法院审理后作出判决：一、上海**限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海仲**限公司工程款6,523,835.47元；二、上海**限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海仲**限公司银行利息损失(本金2,853,368.54元，按中**银行同期贷款利率，自2008年10月7日起计算至上海**限公司实际支付之日；本金3,670,466.93元，按中**银行同期贷款利率，自2009年5月29日起计算至上海**限公司实际支付之日)；三、上海**限公司要求上海仲**限公司支付违约金2,311,500元(计算方式为2008年2月计算至2009年2月11日,按合同价款日万分之二计算)的反诉请求不予支持。如果上海**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80,962.76元，财产保全费5,000元，合计85,962.76元，由上海仲**限公司负担24,834.15元,上海**限公司负担61,128.61元；反诉费25,292元，减半收取计12,646元，由上海**限公司负担。

上诉人诉称

仲**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，本案的主要争议是工程款以何种方式计算，双方在合同中既约定了“固定总价”的计价方式，又约定了“固定单价”的计价方式，这是两种截然相反的计价方式，现客观上无法推论双方对合同计价方式共同的意思表示，应视为双方对计价方式没有约定，那么对确实发生的工程量应当按时结算，所以工程造价还应增加2,812,223.99元，请求二审依法改判。

被上诉人辩称

万**司辩称，双方在合同中对计价方式是明确的，即按“固定总价”计算，请求驳回仲**司的上诉请求。

万**司亦不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院采纳仲**司的主张，即以2007年4月至2008年3月期间市场价的算术平均价计算钢筋补差，从而认定应增工程造价1,589,179.90元，无事实和法律依据。万**司认为应按照加权平均价计算比较公平合理，即增加工程造价51,158.75元。另外，工程竣工日期应为2009年2月6日，仲**司延期完工，按约应承担相应的延期竣工违约金。请求二审依法改判。

仲**司辩称，钢筋主材补差以算术平均价计算更为公平合理。至于工程延期系万**司之原因，仲**司并无任何恶意拖延情节，请求驳回万**司的上诉请求。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，当事人双方签订的建设工程施工合同及补充合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。现涉案工程已完工，万**司应当按约支付仲**司工程款。逾期支付，万**司还应当支付仲**司相应的利息损失。本案二审争议焦点之一，工程价款结算采用固定总价计价方式还是固定单价计价方式。仲**司通过招投标方式承接了系争工程，当事人双方在签订合同前已就工程总价通过报价、还价、定价等过程进行协商，最终达成一致意见，签订建设施工合同将工程总价予以确认。现双方争议的金额主要涉及钢筋量的增加计算，而仲**司在认可以固定总价条款项下的钢筋、商品砼补差约定，并要求以此约定予以钢筋主材补差的同时，又否认固定总价条款，显然其自身逻辑存在矛盾之处。所以原审法院认定当事人双方在合同中约定的主要计价方式是固定总价，并无不当。争议焦点之二，钢筋主材补差的计费问题。万**司上诉认为，应根据监理单位的监理日记中对钢材进料的确认时间段(2007年4月至10月)的市场信息价的加权平均进行计算。但现有证据不能完全反映全部钢材的实际进料时间，而双方对于实际施工日期涵盖2007年4月至2008年3月并无异议，因此根据2007年4月至2008年3月的市场信息价的算术平均价计算钢筋主材补差，更具合理性。争议焦点之三，万**司是否有权要求仲**司支付工程延期竣工违约金。合同约定工期为300天，开工报告记载的开工日期为2007年4月20日。万**司认为实际竣工日期为2009年2月6日，但在万**司于2008年5月28日致青浦区质量安全监督站的申请报告中，其确认因万**司未完成自己施工的装修部分而导致工程未完成三方验收的手续，其责任不在仲**司，故2008年5月28日至2009年2月6日期间的工程延期责任不应由仲**司承担。即便如此，截止2008年5月28日，实际施工期间多于约定的工期，但在施工过程中，万**司确实变更原有设计，工程量亦有增加，工期顺延有一定合理性，亦符合合同约定。且在本次诉讼前，万**司从未有认为仲**司逾期竣工的意思表示。所以，不能认定因仲**司的原因导致工程延期，万**司上诉要求仲**司支付工程逾期竣工违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，仲**司、万**司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。原审法院依据查明的事实作出的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币54,572元，由上诉人**程有限公司、上诉人上海**限公司各半负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年十一月二十九日