黑龙江飞天**哈尔滨分公司,沈阳沈飞**有限公司等合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人黑龙江飞天**哈尔滨分公司（以下简称飞天哈分公司）与被上诉人沈阳沈飞**有限公司（以下简称沈**公司），原审被告黑龙江飞**限责任公司（以下简称飞**司）建设工程施工合同纠纷一案，哈尔滨市南岗区人民法院于2012年7月3日作出（2011）南*一初字第763号民事判决书。飞**司、飞天哈分公司对此判决不服，上诉至本院。本院于2012年11月19日作出（2012）哈*一终字第699号民事裁定书，裁定撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2011）南*一初字第763号民事判决书，发回重审。哈尔滨市南岗区人民法院于2014年9月2日作出（2013）南*一初字第354号民事判决书。飞天哈分公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人飞天哈分公司委托代理人颜**，被上诉人沈**公司委托代理人仇*、曹**，原审被告飞**司委托代理人颜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

沈**公司原审起诉时称：飞**司下属哈分公司于2006年9月28日与沈**公司签订黑龙**职业学院新校区图书馆、教学主楼幕墙装饰工程《建设工程施工分包合同》，合同约定，沈**公司工程承包范围包括材料和附件的采购供应，幕墙的设计、制作、施工安装、竣工保修等全过程工作。合同签订后，沈**公司依约开工，在施工中飞天哈分公司又将生态工程职业学院食堂装饰工程委托给沈**公司进行施工。沈**公司于2007年12月底将完工的工程交付使用。经业主（黑龙**业学院）委托黑龙江**询有限公司对上述工程进行结算审定造价为人民币9915994.83元，飞天哈分公司在给付6527970元工程款后，尚欠沈**公司工程款人民币2233717.13元及逾期付款的利息500000元。为此沈**公司诉至法院，请求飞天哈分公司给付拖欠的工程款2233717.13元及利息500000元；飞**司承担连带责任，并承担本案诉讼费。

一审被告辩称

飞**司、飞天哈分公司辩称：沈**公司的诉求没有事实和法律依据，飞**司、飞天哈分公司并不拖欠沈**公司工程款，请求驳回原告的诉讼请求。2006年9月28日，双方确实签订了建设工程施工合同，但在沈**公司施工部分项目后，双方产生了分歧，在2007年5月份，双方解除了该分包合同，又由于飞**司、飞天哈分公司对沈**公司重新提供的合同文本没有认可，这样就彻底终止了合同，没有续签。余下工程由飞**司、飞天哈分公司自行组织施工，现飞**司、飞天哈分公司已支付沈**公司7682277.70元，对沈**公司已施工完的部份已给付工程款项，目前飞**司、飞天哈分公司不存在拖欠沈**公司工程款的事实。

一审法院查明

原审判决认定：2006年6月14日，黑龙**职业学院与飞**司签订一份关于黑龙**职业学院新校区工程，工程项目包括教学主楼、图书馆、食堂工程框架结构，其他工程砖混结构。结算方式按建设工程预算定额结算。2006年9月28日，飞天哈分公司与沈**公司签订一份建筑工程施工分包合同，约定黑龙**职工学院新校区图书馆、教学主楼幕墙装饰工程由沈**公司负责施工，施工范围包括玻璃幕、铝塑复合板幕墙、石材幕墙、钢结构、采光顶等，包括材料和附件的采购供应，幕墙的设计、制作、施工安装、竣工保修等全过程工作。开工日期为2006年10月8日，竣工日期为2007年5月30日。价款为600万元。该合同专用条款中约定合同价款采用固定合同价方式确定，隐框LOW-E中空玻璃幕墙综合单价780元/平方米；点驳接LOW-E钢化玻璃幕墙综合单价850元/平方米；石材幕墙综合单价390元/平方米；铝塑复合板幕墙综合单价450元/平方米；采光顶夹胶中空隐框钢化玻璃综合单价780元/平方米；彩钢板屋面板综合单价130元/平方米；钢结构综合单价6950元/吨。图书馆采光顶点式中空、钢化、夹胶玻璃：10+12a+8+1.52+8综合单价960元/平方米。以上单价，按实际发生面积结算。施工期间如遇国家政策性调价，市场材料价格的变化，本工程不予调整。对新增项目及设计变更的价款调整，根据承包人与分包人共同洽商决定。合同签订后，沈**公司进行了施工，于2007年12月竣工。飞天哈分公司共支付给沈**公司工程款6527970元。

飞天哈分公司系飞**司的分公司，飞**司系生态学院的总承包人，飞天哈分公司是实际施工人。

诉讼期间，沈**公司提出申请，要求对沈**公司施工的工程价款进行评估鉴定。经该院委托黑龙江利**询有限公司作出黑利审（2013）第013号司法鉴定意见书，对合同内工程依照合同约定单价计算，合同外的按照黑龙江省定额计算，确定沈**公司施工的工程造价为8578776.22元。沈**公司据此变更诉讼请求要求飞天哈分公司、飞**司给付工程款2050806元及逾期付款利息963469元，并承担鉴定费及诉讼费。

诉讼期间，经双方对帐，双方均认可飞**司、飞天哈分公司已支付沈**公司工程款6527970元，飞**司、飞天哈分公司替沈**公司支付防水保温款46591元。飞**司、飞天哈分公司提出还应在此基础上扣除营业税、劳保统筹、所得税、定额测定法、水电费及管理费等各项费用。黑龙江利**询有限公司因双方争议的税费问题给法院出具一份说明，证明沈**公司施工的费用为固定单价，不再计取其他费用，故不涉及扣除养老统筹、定额测定及税金费用。

一审法院认为

原审判决认为，2006年9月28日沈**公司与飞天哈分公司签订的建设工程分包合同是双方真实意思表示，合法有效。飞天哈分公司应给付沈**公司施工部分的工程款。飞天哈分公司提出双方合同已解除、且该合同以外的工程系由其自行施工的问题。因未能提供充分证据，不予认定。以上观点（2012）哈*一终字第699号民事裁定书也予以确认。经鉴定确认沈**公司施工的工程造价为8578776.22元，沈**公司认可飞天哈分公司替支付的防水保温款，应在工程款中扣除。因飞天哈分公司拖欠支付工程款，沈**公司要求支付利息的请求应准予。飞天哈分公司提出的其他税费，经鉴定部门确认工程款中不应再计取其他税费，故飞天哈分公司的主张不予认可。飞天哈分公司提出沈**公司尚欠水、电费，因未提交证据，故不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告黑龙江飞**哈尔滨分公司给付原告沈阳沈飞**有限公司2004215.22元（8578776.22元-6527970元-防水保温款46591元）；二、被告黑龙江飞**哈尔滨分公司给付原告沈阳沈飞**有限公司上述款项的利息（从2008年1月1日起至本判决履行期限届满日止，按人民银行同期贷款利率计算）；三、被告黑龙**包有限公司对被告黑龙江飞**哈尔滨分公司的给付义务承担连带责任。以上款项于本判决生效后十日内执行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30480元、鉴定费46000元，由被告黑龙江飞**哈尔滨分公司负担。

上诉人诉称

飞天哈分公司不服上述民事判决，向本院上诉称：飞天哈分公司与沈**公司针对黑龙**职业学院新校区图书馆、教学主楼幕墙装饰工程签订多份分包工程施工合同。合同签订后，沈**公司对分包项目进行施工。飞天哈分公司根据沈**公司完成的工程量，已支付完工程款。鉴定单位出具的鉴定意见与事实不符，该鉴定意见不应是判决依据。该鉴定单位的委托程序违法，该鉴定意见中确认的金额不成立。判决中确认的上诉人已支付的工程款与实不符。原判决和鉴定中，均没有沈**公司应当支付的其使用飞天哈分公司水和电的费用。请求：撤销原判决，确认上诉人不欠被上诉人工程款。

沈**公司同意原审判决。

二审期间，飞天哈分公司提供备案合同一份。意在证明：双方约定的是固定价款6000000元，该数额在风险预测范围内部进行调整，因是固定价款，无需对所完成工程进行工程价款鉴定。

沈**公司对上述证据质证意见：对该证据的真实性无异议，但证明的问题有异议。认为双方确定的固定价款是个约数，工程结束后据实结算，原合同只包括两栋楼，沈**公司实际完成的是三栋楼，有一栋楼无合同，需鉴定确定工程款。

本院对沈**公司举示的该证据真实性、合法性、关联性均予以采信。

本院查明

本院确认原审判决认定的事实。另查明，本案经历初审、上诉审和重审，三次审理中，飞**司、飞**公司的事实陈述、举证证明及上诉主张，均认可2006年9月28日分包合同约定的结算方式是固定单价。本院于2012年11月19日作出的（2012）哈*一终字第699号民事裁定发回重审理由之一，即认定u0026ldquo;飞**司及飞**公司的上诉主张沈**司与飞**公司结算应当遵照双方签订的《建设工程施工分包合同》约定的按固定单价方法结算工程款的理由成立；u0026rdquo;原审法院重审据此并接受沈**公司的申请委托司法鉴定。

本院认为

本院认为：2006年9月28日沈**公司与飞天哈分公司签订的建设工程分包合同是双方真实意思表示，合法有效。飞天哈分公司本次上诉期间提交有关该工程的一份备案合同，用以证明双方当事人签订施工合同时，对工程价款的约定为固定价款。对该份证据的真实性沈**公司并无异议。本院认为，该证据与沈**公司原审起诉时提交的合同所标明的工程价款为固定价款600万元是一致的。因两份合同实质性内容并未变化，且双方实际履行的是非备案合同，非备案合同在约定合同价款及调整条款中，对固定合同价款有专项说明，即综合单价为固定价款，以上单价按实际发生面积结算。因此，沈**公司提交的合同亦应具有法律效力。沈**公司依照该合同主张合同之债符合法律规定和合同约定。双方在履行合同过程中，因工程量和施工范围发生变化，对发生变化的工程量及造价双方未能补签合同，施工完毕后又未能达成一致意见。原审法院依照法律规定，启动司法鉴定程序并无不当。飞天哈分公司对鉴定意见不予认可，并对鉴定程序提出异议，但其并未举示反驳证据，亦未提出鉴定程序存在的具体问题，故对飞天哈分公司该项主张，本院不予支持。关于飞天哈分公司已付工程款数额，原审期间，经双方当事人共同核对已付工程款数额，对飞天哈分公司已付6527970元工程款双方均表示无异议，二审期间，飞天哈分公司未举示新的证据证明其已付工程款的数额6527970元是错误的。飞天哈分公司提出应当支付的其使用水和电的费用，诉讼期间并未举示证据证明其主张，故对该项主张本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。飞天哈分公司上诉理由，均不能成立，对其诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30480元，由上诉人黑龙江**司哈尔滨分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十二日