黑龙江**程有限公司因与哈尔滨**有限公司、刘*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黑**程有限公司（简称新概念公司）因与被上诉人哈尔滨**有限公司（以下简称博**公司）、原审被告刘*建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2014）里*一民初字第1047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人新概念公司委托代理人谭**，被上诉人博**公司其委托代理人芦怡佟、金**到庭参加诉讼，原审被告刘*经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

博**公司诉称：2013年4月29日，博**公司与新**公司签订哈尔滨市道里区中央大街监控工程发包合同。合同总价款34万元，付款方式为合同签订后付30%，材料全部进场后付40%，验收合格并由当地政府有关部门审查合格报告后付余款。合同约定，工程质量按国家优秀质量完成。工期为2013年4月29日开工，2013年6月5日竣工。合同还约定，如逾期竣工，应补偿博**公司造成的损失，每逾期一天，支付违约金1000元。其他违约行为，按违约额5%收取违约金并赔偿经济损失。合同签订后，博**公司按约定于2013年5月3日给付刘*（新**公司法定代表人）工程款10万元，刘*给博**公司出具加盖新**公司财务章的收据。为了尽快让新**公司进场施工，2013年5月7日，博**公司又给付刘*工程款14万元，刘*以个人名义出具收据，未加盖新**公司财务章。新**公司收到工程款后，未按时进场施工，不再与博**公司见面。新**公司收到工程款后未进行施工的行为，属于根本性违约。请求判令：一、解除博**公司与新**公司于2013年5月3日签订的工程安装合同；二、新**公司立即返还博**公司工程款24万元；三、新**公司给付博**公司违约金1.2万元；四、刘*对上述请求承担连带责任。

一审被告辩称

新概念公司、刘*辩称：博**公司所述不是事实，新概念公司能够提供该工程施工初期、中期、后期包括甲方、乙方、博**公司领导的录音，能够证明新概念公司进行了施工。同时还可以提供设备厂家、施工人员及配套单位人员的电话。有采购合同及清单能够证明中央大街的所有设备都是新概念公司采购的。博**公司现拖欠新概念公司10余万元。

一审法院查明

原审判决认定：2013年4月29日，博**公司与新**公司签订道里区中央大街监控工程合同。合同第一条工程概况中约定，承包方式为包工包料。2013年4月29日开工，2013年6月5日竣工。合同总价款34万元。合同第二条甲方（博**公司）权利和义务中约定，开工前3天，向乙方（新**公司）提供经确认的施工图纸或者作法说明4份，并向乙方进行图纸会审和现场交底。合同第三条乙方权利和义务约定，参加甲方组织的施工图纸或作法说明的现场交底，提供施工组织设计、施工方案和施工进度计划，7天内交甲方审定。办理施工所涉及的应由乙方办理的工程质量检测等报批手续和支付费用。项目经理为刘*。合同第四条材料供应中约定，乙方负责采购的材料、设备，必须符合设计要求的合格产品。乙方应向甲方提供采购的材料、设备产品合格证明，甲方应予签字认可。合同第六条工程质量和验收中约定，乙方应及时通知甲方对施工过程中的隐蔽工程进行检查和验收，并做好验收记录。如不及时参加验收，乙方可自行验收，甲方应予承认。乙方提供竣工资料和验收报告时间为2013年6月10日前，提供竣工图纸时间和份数为2013年6月19日前、3份。合同第七条付款方式和结算中约定，合同签订后甲方付乙方合同总价的30%，材料全部进场后甲方付乙方合同总价的40%，验收合格后，并由当地政府有关部门审查合格报告后，甲方付至合同总价的100%。合同第十二条违约责任中约定，由于乙方原因与其竣工，乙方应补偿甲方因逾期竣工所造成的损失。每逾期一天，乙方支付甲方1000元违约金。因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，按规定程序办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的全部经济损失。其他违约行为按违约额5%收取违约金并赔偿经济损失。

2013年5月3日，双方又签订施工安全协议书。该协议书中约定，乙方获得甲方工程项目后不得转包给其他施工队，如甲方确认工程项目有转包事实，甲方可要求停工或取消乙方施工权利，另找供应商合作。

2013年5月3日，新概念公司收取博**公司预付的中央大街工程的工程款10万元。2013年5月7日，刘*收取博**公司给付的中央大街工程款14万元。

2013年6月28日，博**公司与万**司签订道里区中央大街监控工程合同。合同主要内容约定：承包范围为道里区中央大街监控工程，承包方式为包工包料，2013年6月3日开工，2013年7月20日竣工。合同总价款31.6万元。该项目不允许转包其他工程队。合同签订后甲方（博**公司）付乙方（万**司）22万元。验收合格后，并由当地政府有关部门审查合格报告后，甲方付至合同总价的100%（甲方验收后7日内支付全部货款，如延期支付拒付，乙方有权撤拆设备）。2013年6月27日，万**司收取博**公司中央大街监控工程款3万元。2013年6月28日，万**司分别收取博**公司中央大街监控工程款1万元、18万元。后万**司又收取博**公司9.6万元，2013年11月18日收取尾款11917.5元。

一审法院认为

原审判决认为：本案的主要争议焦点在于新**公司是否按照合同的约定进行了实际施工。新**公司虽提出电话录音、刘*个人账户历史明细等证据，但上述证据不足以证实其实际履行了合同。根据博**公司与新**公司签订的合同，施工图纸、作法说明、会审记录、施工方案、施工进度计划、采购材料、设备的产品合格证明、验收记录等材料均能够有效证明是否实际施工，但新**公司未提供上述相关证据。新**公司虽抗辩称万**司是其公司的施工队，但是通过博**公司与新**公司于2013年5月3日签订的施工安全协议书可以看出，双方明确约定了该工程项目不得转包。且博**公司与万**司另行签订的中央大街监控工程施工合同、结算收据能够证实万**司对中央大街监控工程的施工行为与新**公司无关，据此，新**公司该抗辩理由不予采纳，新**公司收取工程款后未予施工的事实成立，该行为构成根本违约，应当承担违约责任，博**公司主张解除合同，法院予以支持。关于博**公司主张刘*个人对返还工程款承担连带责任诉请，因刘*系新**公司法定代表人，其收取工程款的行为是履行职务行为，对该诉请法院不予支持。据此判决：一、博**公司与新**公司于2013年4月29日签订的中央大街监控工程合同解除；二、本判决生效后十日内，新**公司返还博**公司工程款24万元；三、本判决生效后十日内，新**公司给付博**公司违约金1.2万元；四、驳回博**公司其他的诉讼请求。如果新**公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5080元，由新**公司负担（此款博**公司已预交，待本判决生效后十内，新**公司给付博**公司）。

上诉人诉称

新**公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判判决解除新**公司与博**公司之间签订的中央大街监控工程合同错误。双方签订的合同虽约定该工程不得转包，但新**公司与案外人万**司之间属于分包关系，共同完成了该工程，博**公司从头到尾知晓该事实，且并未提出异议。二、待新**公司要求博**公司验收工程时，博**公司故意拖延验收，使得新**公司无奈之下按照与博**公司的口头约定，将少数部分设备拆卸以抵未支付的工程款，由此引发纠纷。经**公司、博**公司、万**司经过协商，对原合同进行了变更，由新**公司将先收到的24万元中的18万元转付给万**司，退还给博**公司2万元，新**公司为折抵尾款而拆除的部分工程，由万**司继续施工完毕，并由博**公司支付万**司剩余工程款13万元，由万**司统一向博**公司开具31万元发货票。至此，新**公司已完成变更后的合同义务，因此不应再承担返还24万元工程款的义务。综上，请求撤销原审判决，驳回博**公司的诉讼请求。

博**公司同意原审判决。

被上诉人辩称

原审被告刘*未到庭，也未递交书面答辩意见。

二审诉讼期间，新概念公司提交书面申请两份请求：一、保存在哈尔滨市道里区公安局经侦支队的涉及本案纠纷案卷材料；二、博**公司名下2013年4月至2013年7月的账户流水明细。

根据新概念公司的申请，本院到哈尔滨市公安局道里分局经侦支队进行调查取证，但未查到关联案件的报案记录。至于请求调取博**公司名下2013年4月至2013年7月的账户流水明细之申请问题，鉴于在一审审理期间，博**公司已举示了相应的转款及结算往来凭证，足以证明待证事实，因此本院决定不重复调取。

在二审审理期间，博**公司未举示新证据。

本院查明

本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为：关于新概念公司是否履行了合同约定的施工义务问题。新概念公司虽主张该公司与案外人万**司之间属于分包关系，并共同完成了涉案工程，博**公司对分包事宜知晓，并未提出异议，但未举示相应证据证实待证事实。另一方面，新概念公司的该抗辩主张，与2013年6月28日博**公司与万**司之间就涉案工程另行签订的合同所证明的事实之间存在矛盾，且从证明效力分析，新概念公司的该主张属没有充分证据可以佐证，相反2013年6月28日，博**公司与万**司签订的道里区中央大街监控工程合同及双方之间形成的往来票据之间已形成完整的证据链，可以证实涉案工程的实际施工人系万**司，与新概念公司无关。

关于博**公司、新**公司及万**司之间是否签订过三方协议问题。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。新**公司对自己提出的合同变更及三方协议部分未举示相应证据加以佐证，因此新**公司的该抗辩理由本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律得当。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5080元，由黑龙江**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月四日