上海成**限公司与励某某建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海成**限公司(以下简称成**司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2009)嘉民三(民)初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人成**司的委托代理人徐**、张**，被上诉人励某某的委托代理人戴**，被上诉人嘉兴市**有限公司(以下简称城**司)的委托代理人吴*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2005年10月28日，成**司与城**司签订建设工程施工合同一份，约定由成**司承接城**司位于嘉兴市秋泾桥东侧的秋景公寓9＃楼、11-19＃楼、停车库、室外总布等土建(含打桩)水电安装工程，工程造价为人民币(以下币种均为人民币)3,702.46万元。合同还约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工验收报告及完整的结算资料。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核算，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：发包人于签订合同后14日内向承包人支付占合同价款总额10%的比例支付预付工程款；扣回工程预付款的时间、比例：工程按工程款计算达到合同价款总额50%时按比例逐步回扣等。同年11月13日，成**司与城**司签订秋景公寓二标施工合同补充协议，就甲供材料及分包项目进行了补充约定，工程造价在扣除甲供材料及分包项目后，本合同计算价为3,150万元；工程款按比例支付，即预付款10%，一阶段打桩完成5%，二阶段0.000标高15%，三阶段标二层楼面10%，四阶段标五层楼面10%，五阶段中间验收10%，六阶段脚手架撤除10%，七阶段竣工验收交钥匙10%，八阶段审计完成10%；涉及本标段的土建、安装等所有工程经结算审计后的一年内，余款全部付清(保修款3%除外)，履约保证金在竣工验收一年后一个星期内付清。2005年11月17日，励某某与另一承包人王某某与成**司就上述工程中的部分施工项目签订了承包协议以及补充协议，约定由承包人支付保证金150万元(打桩完成归还50万元，基础完成归还50万元，四层结构完成在扣除有关单位的押金后归还余额)；承包人即励某某与王某某以包工包料形式承包上述工程范围内的打桩、土建、水电、附属工程等；工程造价、付款方式、工程质量均按成**司与城**司之间的大小合同履行；成**司按核实的竣工结算总工程造价提取7%费率(包括管理费及税金)；并在补充协议中约定由励某某施工涉案工程的16＃、17＃、18＃、19＃楼、停车库及所涉建筑的室外总布。2005年11月18日，励某某向成**司支付了履约保证金50万元。嗣后，励某某按约对承接的16＃、17＃、18＃、19＃楼等进行了施工。2006年4月，励某某施工的16＃、17＃、18＃、19＃楼工程完成了桩*检测。2006年11月17日，成**司与励某某和案外人王某某签订了补充协议，主要内容为：励某某承包施工上述工程是16＃、17＃、18＃、19＃楼、停车库及所涉建筑的室外总部。2006年12月28日，16＃、17＃、18＃、19＃楼通过竣工验收，停车库于2007年1月23日通过竣工验收。2006年，成**司与城**司签订了秋景公寓二标段创“市级文明标化工地”补充协议，约定涉案工程项目经嘉兴市建设工程质量安全监督处评审为“市级文明标化工地”的，在工程结算中按建筑面积4元/㎡给予一次性奖励；在室外总布工程施工中，要求施工单位在规定时间内拆除，在工程结算中，按建筑面积2元/㎡给予奖励等。2006年4月，励某某所涉工程的桩*均出具检测报告。2006年12月15日涉案工程竣工。2007年初城**司已将上述物业交付业主使用。2009年4月24日，城**司对励某某与案外人王某某所施工的工程经过审计，确定送审数额为37,578,225元，审定金额为35,370,164元(包括市级标化、场地清理费用281,704元、安全无事故奖励费20,000元)，核减数额为4,268,117元，核增数额为361,760元。2007年11月29日，励某某向成**司发出审价催促函，主要内容为：其施工的16＃、17＃、18＃、19＃楼、停车库及所涉建筑的室外总布的土建、打桩、水电安装的结算报告和结算资料已于2007年8月10日呈送贵公司，至今未接到结算确认通知，请贵公司及时确定，并支付剩余的工程款，返还履约保证金。成**司在该函件上表示励某某的资料已于2007年10月递交城**司。期间，被告成**司先后向励某某支付工程款7,528,111.50元。

原审另查，城**司共向成**司支付工程款32,008,662.36元。

原审审理中，成**司对励某某提供的“审价催促函”有异议，认为该函中“并支付剩余的工程款，返还履约保证金”系励某某事后添加，要求对这些文字的打印时间与该函件其他文字的打印时间是否同时形成进行鉴定。经华东政**定中心鉴定，结论为：根据现有技术条件，未检见“并支付剩余的工程款，返还履约保证金”打印字迹与该函中的其他打印字迹非同时形成的特征。励某某对鉴定结论无异议，成**司保留原有意见。

一审法院认为

原审诉讼中，励某某认为，其所完成的工程以及成**司应支付的工程款为：秋景公寓16-19#、车库、水泵房计16,324,051元(已扣除16-18#调整材料差价38,348元)；临时道路40,000元；安全无事故奖10,000元(总额20,000元中的50%，另50%归王某某)；市级标化、场地清理费137,389元(即励某某与案外人王某某施工总面积为46,950.73㎡，励某某施工面积22,898.26㎡，市级标化费奖励4元/㎡，清理费2元/㎡，合计6元/㎡*22,898.26㎡)。另，成**司应退励某某钢窗、瓦等采保费1,934元和钢材、水泥差价95,167元，上述费用合计16,608,541元。励某某应在16,608,541元中扣甲供材料款4,143,384.28元[钢筋水泥甲供料3,925,011元+钢窗瓦甲供料193,444.88元+烟道烟帽款24,928.40元(应按供货合同的单价即烟道每米48元、烟帽每套170元为准)]。励某某应承担的税金应该是不包含甲供材料款的工程价款的税金。关于履约保证金，按约定应在打桩完成、基础完成、四层结构完成各返还1/3。励某某曾在2007年11月向成**司发函要求返还保证金，但成**司至今未支付，故成**司应承担返还保证金的义务。由于工程款与履约保证金的支付时间均有约定，现成**司逾期付款，应按同期银行贷款利率承担逾期付款利息。励某某将工程交付成**司后，励某某从未收到成**司发出的通知要求励某某对物业进行保修，且成**司所提交的证据也仅仅是其自行制作的清单，未能提供相应证据进行佐证，故励某某不认可成**司提出的保修费数额，也不同意承担上述保修费用。

成**司对励某某主张的秋景公寓16-19#、车库、水泵房16,324,051元(已扣除16-18#调整材料差价38,348元)无异议；临时道路40,000元中仅认可19,160元(按励某某与王某某施工总面积中励某某所完成施工面积的比例即47.9%计算)；安全无事故奖与市级标化、场地清理费系成**司与城**司之间的约定，应归成**司所有，与励某某无关。城**司退钢窗、瓦等采保费和钢材、水泥差价在成**司与励某某的合同中没有约定，成**司不应支付。对应扣除甲供材料款中钢筋水泥甲供料3,925,011元、钢窗、瓦甲供料193,444.88元无异议；但要扣除秋景公寓烟道烟帽款是167,294元。另外，在励某某的工程款中还应扣除审价费101,195元(励某某与王某某送审数额与审定金额差额的审价费，由励某某与王某某按比例分摊后计算得出的数额)。因励某某交付工程后，存在质量问题，又不进行维修，城**司已扣除成**司维修费103,889元，故该修复费应由励某某承担。根据励某某与成**司的协议约定，成**司以励某某所完成的工程按核实的竣工结算总工程造价提取7%费率，故成**司提取的7%费率应以励某某完成的工程造价进行计算，该工程造价不应扣除甲供料的款项。根据合同约定，成**司应在审价完成付励某某工程造价的80%，审价完成后一年内支付17%，保修金3%的支付未约定支付时间，现成**司的付款数额是7,778,112.50元，已达到80%，审价完成至今也未满一年，故励某某要求支付全额工程款的诉请缺乏法律依据；对于履约保证金应在竣工验收一年后一个星期内付清，现励某某的该项诉请已超过诉讼时效，不应得到支持。

城**司认为，其已向成**司支付工程款32,008,662.36元，达到了合同约定的付款比例，故不应在本案中承担民事责任。

原审法院认为，因励某某系自然人不具有建设工程施工资质，故励某某与成**司签订的秋景公寓二标段施工协议书，违反了法律法规的强制性规定，应属无效。由于励某某所完成的工程已验收合格，故成**司仍应按照合同约定支付工程款。因励某某所完成的工程由秋景公寓16-18#及附属楼、多层汽车库、水泵房、临时道路组成，除临时道路外，双方对16-18#及附属楼、多层汽车库、水泵房的工程价款16,362,399元以及应扣除的16-18#调整材料差价38,348元无异议，法院予以确认。由于励某某认为临时道路全部由其施工完成，但励某某未能提供证据证明，法院难以采信。现成**司表示按照励某某与案外人王某某所完成工程面积的比例来计算励某某所完成的临时道路工程价款，法院予以采纳。励某某与王某某共完成的工程面积是46,950.73㎡，励某某所完成的面积是22,898.26㎡，占两人总面积的48.77%。因临时道路工程款是40,000元，故法院认定励某某完成的临时道路工程款为19,508元。对安全无事故奖和市级标化场地清理费，励某某与成**司之间虽无直接的书面约定，但根据双方协议中按上一级甲、乙双方所签大小合同办的约定，励某某要求主张的理由成立。根据审价报告市级标化、场地清理费用汇总表，励某某所完成的建筑面积为22,898.26㎡，所得费用为137,389元；安全无事故奖为2万元，则由励某某与王某某各享受10,000元。因此，励某某对安全无事故奖和市级标化场地清理费实际应得147,389元。由于退钢窗、瓦等采保费1,934元和钢材、水泥差价95,167元，该费用是城**司退还给施工方的费用，而成**司不是实际的施工人，理应归励某某所有。对应扣除的甲供料即钢筋水泥甲供料3,925,011元和钢窗瓦甲供料193,444.88元，双方无异议，法院予以确认；对甲供料中应扣除的烟道烟帽款存在争议，根据成**司提交的供货合同和审价报告来看，成**司在用量的计算上存在差错，且材料的购买单价低于审价的单价，现成**司采用审价的单价进行计算，有损励某某的利益，法院不予采纳，实际应扣除烟道烟帽款为24,928.40元。因此，成**司实际应扣甲供材料款为4,143,384.28元。根据励某某与成**司的协议约定，成**司以励某某所完成的工程按核实的竣工结算总工程造价提取7%费率，而励某某所完成的工程总造价包含甲供料的款项，故成**司提取的7%费率应以励某某完成的包含甲供料在内的工程造价即16,490,948元来进行计算，7%的费率为1,154,366.36元。对成**司要求在励某某的工程款中还应扣除审价费101,195元(励某某与王某某送审数额与审定金额的差额，由励某某与王某某按比例分摊后计算得出的数额)一节，缺乏法律依据，法院不予采纳。成**司认为励某某交付工程后，房屋存在质量问题，又不进行维修，故应承担修复费103,889元的要求，由于励某某系个人，其本身不具备施工资质。因此，涉案工程所存在的质量问题在修复后由励某某承担赔偿责任。现城**司所提供的仅是修复清单，未提供发生维修费用的证据予以证明，法院难以采信，故本案中不予处理，成**司待有证据后可另行解决。励某某认为成**司已支付工程款7,528,111.50元，成**司认为其已经支付工程款7,778,112.50元，数额相差25万元，但成**司未能提供其已经支付该25万元的证据，故法院不予采信。综上所述，励某某施工的工程总造价是16,490,948元，成**司应付工程款是12,444,664.72元，扣除励某某应向成**司支付的税金1,154,366.36元和成**司已付工程款7,528,111.50元，成**司还应支付励某某工程款3,762,186.86元。根据合同约定，成**司应按合同约定的施工进程支付工程款，因成**司未按施工进程支付进度款，应向励某某偿付该部分工程款的利息损失；合同又约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核算，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承包人按同期向银行贷款利率支付80%工程价款的利息。励某某于2007年8月10日将结算资料交给成**司，依照合同约定，成**司应于2007年9月7日对结算报告给予确认或者提出修改意见。但成**司对励某某提交的结算报告在合同约定的时间内既不确认也未向励某某明示进行修改，现励某某要求成**司支付从2008年1月1日起按同期向银行贷款利率支付拖欠的80%工程价款利息的意见，应予采纳；合同约定，成**司应在审计后一年内支付余款97%(保修款3%除外)，成**司也未按约支付，也应承担违约责任。由于3%的保修金也属于工程款，因励某某是无施工资质的个人，对工程也无保修的资质。因此，即使工程存在质量问题，也应由励某某承担赔偿责任，故成**司以励某某应承担维修义务为由扣留3%的保修金的意见，不予采纳。因励某某与成**司签订的合同无效，成**司收取的履约保证金无法律依据，应予返还。根据约定，成**司应在打桩完成、基础完成、四层结构完成各返还1/3。现成**司未履行返还保证金义务，励某某要求成**司承担逾期付款(即按打桩完成返还1/3、四层结构完成返还2/3)利息损失的诉请应予支持。因涉案工程总造价为35,370,164元，而城**司已向成**司支付工程款32,008,662.36元，尚未达到成**司与城**司之间合同约定的97%付款比例即34,309,059.08元。因此，励某某要求城**司在其欠付工程款2,300,396.72元范围内承担连带责任的诉请，应予支持。

原审法院审理后作出判决：一、上海成**限公司应于本判决生效之日起十日内给付励某某工程款人民币3,762,186.86元；二、上海成**限公司应于本判决生效之日起十日内按中**银行同期贷款利率的标准偿付励某某自2009年6月2日起至本判决生效之日止的应付工程款人民币3,762,186.86元的银行利息；三、上海成**限公司应于本判决生效之日起十日内偿付励某某已付工程款的逾期付款利息损失人民币489,237.63元；四、上海成**限公司应于本判决生效之日起十日内返还励某某工程保证金人民币50万元；五、上海成**限公司应于本判决生效之日起十日内偿付励某某逾期返还工程保证金的银行利息(其中16万元自2006年5月1日起算，34万元自2007年1月1日起算，按中**银行同期贷款利率的标准计算至本判决生效之日止)；六、嘉兴市**有限公司在欠付工程款人民币2,300,396.72元范围内对励某某承担连带清偿责任。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44,238.88元，减半收取22,119.44元，诉讼保全费5,000元，鉴定费20,000元，合计诉讼费47,119.44元，由成**司负担。成**司应于本判决生效之日起七日内缴付法院。

上诉人诉称

上诉人成**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，2006年12月28日励某某承建的16-19号楼通过竣工验收，2007年1月23日停车库通过竣工验收。2009年4月24日经审计确定励某某承建的工程总价为16,324,051元，励某某承建的道路工程款为19,160元(与王某某按比例分摊)，两项合计16,343,211元。审计完成前，成**司已经支付工程款7,528,111元。按照合同约定，工程款应付至80%，扣除甲供材料款、烟道烟帽款以及应当由励某某承担的审计费用、维修费用、7%税金，成**司应付为7,607,782元，按照合同约定时至一审庭审辩论终结，成**司尚应支付工程款为79,671元。剩余17%工程款应在审计完成后一年内付清，一审庭审辩论终结前，此付款条件尚未成就。3%保修金系质量保证金，不能因为励某某无施工资质即可免除其保修责任，成**司可以安排有施工资质的单位或者业主进行维修，所需费用应从保修金中予以扣除。另外，市级标化和场地清理费用、安全无事故奖励、退采保费和差价等，由于是在成**司与励某某签订协议书之后，有的作为奖励，有的系成**司与城**司事后协商退还的，并不在成**司与励某某协议约定的范围之内，故与励某某无关。原审认定成**司与励某某签订的施工协议书为无效合同，因成**司并无违约行为，其次造成无效合同双方均有责任，故原审判决主文第二、第三项利息支付无事实和法律依据。励某某支付了50万元保证金，因主合同无效，从合同亦无效，对无效合同应按返还原则处理，由于成**司已经返还25万元，故只应再还25万元即可，原审判决主文第五项利息支付没有事实和法律依据。故此，请求依法撤销一审法院民事判决书第一、二、三、四、五项判决，予以改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人励某某辩称，不同意成**司的上诉请求，要求维持原判。

被上**公司辩称，城**司不存在欠付工程款，城**司应付80%工程款，而一审却按照97%来确认。虽未提起上诉，但持有异议。对于审价费、维修费的意见，与成**司意见相同。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院审理过程中，就成**司提出的工程款中还应扣除审价费101,195元的请求，励某某认为上述费用确系其送审数额与定审数额之间存在差额所致，表示愿意负担。

本院认为

本院认为，励某某作为不具备建设工程施工资质的个人与成**司签订的施工协议书，虽因违反了法律强制性规定而应当被认定为无效，但鉴于励某某所施工完成的工程已经验收合格，故成**司应当参照双方之间协议书的约定支付相应工程款项。本院审理中，双方对安全无事故奖和市级标化场地清理费147,389元、钢窗瓦采保费1,934元、钢材水泥差价95,167元的金额均无异议，仅对此款是否应由励某某享受、是否属于成**司应付款项存有异议。对此本院认为，此些款项应由何方享受，双方之间确无直接的书面约定明确，但励某某与成**司之间除去施工协议书之外，尚有按照上一级甲、乙双方所签大小合同办的原则和精神，故成**司应当基于此项约定将上述款项支付给励某某。且励某某作为实际施工人，享有这些奖励、费用亦是合乎情理的。双方对于甲供料中应扣烟道烟帽款的争议主要系因适用不同单价引致。本院认为，烟道烟帽确若成**司所述非系励某某方施工铺设的，则更应采用供货合同所列单价来扣除烟道烟帽款，采用高于购买单价的审价单价计算扣除甲供材料，更加有损励某某方的利益，故原审法院采用合同单价确认应扣除烟道烟帽款为24,928.40元并无不当，本院予以确认。关于维修费用的发生，成**司仅提供了维修费用汇总表及甲供退款汇总表，未提供实际发生维修费用的相关证据，故在本案中不予处理；如确系存在因励某某方施工质量问题发生维修费用的，成**司可待提供相应依据后另行主张解决。成**司诉称已经返还励某某保证金25万元，但未能提供相应的依据，本院难以支持。鉴于励某某就成**司提出的从应付工程款中扣除审价费101,195元的请求自愿表示予以负担，与法无悖，本院予以准许。故此，励某某施工工程总价16,490,948元，成**司应付工程款12,444,664.72元，扣除励某某应付税金1,154,366.36元、成**司已付工程款7,528,111.50元、审价费101,195元，成**司尚应支付励某某工程款3,660,991.86元。结合2007年11月励某某向成**司发送的审价催促函载明的内容以及《建筑工程施工合同》、《施工合同补充协议》中关于发包人、承包人间竣工结算及工程付款的约定，成**司理应在收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核算，否则应从第29天起按同期银行贷款利率支付80%工程价款的利息，现励某某提出成**司支付自2008年1月1日至2009年6月1日期间拖欠的80%工程价款(分阶段计算)利息的主张，并无不妥，应予采纳。关于97%余款及3%保修款的支付及相应利息问题，原审法院已经阐述清晰，本院予以确认，不再赘述。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市嘉定区人民法院(2009)嘉民三(民)初字第355号民事判决主文第三、第四、第五、第六项；

二、撤销上海市嘉定区人民法院(2009)嘉民三(民)初字第355号民事判决主文第一、第二项；

三、上海成**限公司应于本判决生效之日起十日内给付励某某工程款人民币3,660,991.86元；

四、上海成**限公司应于本判决生效之日起十日内按中**银行同期贷款利率的标准偿付励某某自2009年6月2日起至本判决生效之日止的应付工程款人民币3,660,991.86元的银行利息。

一审案件受理费人民币44,238.88元，减半收取人民币22,119.44元，诉讼保全费人民币5,000元，鉴定费人民币20,000元，合计人民币47,119.44元，由上海成**限公司负担人民币44,795.54元，由励某某负担人民币2,323.90元；二审案件受理费人民币44,238.88元，由上海成**限公司负担41,914.98元、由励某某负担人民币2,323.90元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年一月五日