四川省**限公司与上海亮**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人四川省**限公司(以下简称川**公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2009)杨民四(民)初字第2937号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人川**公司的委托代理人俞**，被上诉人上海亮**有限公司(以下简称亮达公司)的委托代理人陈*、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2003年11月14日，亮**司作为承包单位(乙方)与发包单位川**公司(甲方)签订《爱国路XXX号地块商品住宅二期一标段工程劳务承包合同》，约定由亮**司承包上海市杨浦区爱国路XXX号地块“中轩丽苑二期”商品住宅二期一标段X号、X号房、地下车库及附属房系争工程的劳务工作，工程地点为平凉路、爱国路，建筑面积约18,003.30平方米(以最后决算为准)，承包范围：土建按施工图纸规定的全部劳务工作，承包方式为按甲方审定乙方报价以建筑平方米进行包干。单价组成：清包优良单价为人民币(以下币种均为人民币)155元/平方米，创区级优质结构工程奖5元/平方米，创市优质结构工程奖10元/平方米，创白玉兰工程奖10元/平方米。外墙为面砖，按实贴面积每平方米增加8元。本工程的防水、塑窗安装不在清包单价内。甲方按3%扣除各类费用(税金、搭伙费)。工期从2003年11月15日起至2004年9月4日共计300天。乙方必须满足以上甲方提出的工期要求，如果达不到推迟一天工期每天按2,000元罚款。付款方式：基础至主体结构封顶的人工费由乙方垫资，主体结构封顶以后按人借生活费每人每月400元，主体完工后可按人工费155×60%付给乙方、整个工程完工交验后付95%，余5%作为工程质量保证金，保修期为一年，保修期内因乙方原因造成的返修费用，从乙方质量保证金中扣除。此外，双方还对其它事项作了约定。

签约后，亮达公司进场进行施工。在施工过程中有工程项目的变更，双方亦办理了相关手续，在工程签证单上进行确认。该工程于2005年4月28日竣工，并通过上海市杨浦区优质结构验收、上海市白玉兰优质工程验收。

2006年7月3日，双方当事人在施工面积确认单上，签字同意以18,648平方米进行结算。

同年8月7日，双方当事人对系争工程进行了结算，形成的《认可部分签单》反映：双方对签证单的款项13,595.40元、创区级优质结构工程奖77,820元、创白玉兰奖76,050元，均无异议；对川**公司提出的工程决算款2,995,184元，亮达公司虽认可，但还主张另有合同外2项工作量253,147.80元；对应扣除的材料装卸款项川**公司认为按2.80元/平方米分摊，金额为52,214.40元，亮达公司认可按0.40元/平方米分摊，金额为7,459.20元；对税金89,855.70元，双方均无异议；对未完工工程款，亮达公司只认可为2,250元(包括分户门安装144档×10元＝1440元、防火门安装81档×10元＝810元)，而川**公司认为应扣除29,624.80元；对维修款，川**公司认为应扣除4,221.80元，亮达公司认为应扣除862.60元；对质保金，双方均认可为149,759.20元，按合同规定质保期到时退还。事后，因双方当事人未能对系争工程的费用结算达成一致，产生纠纷。

现亮**司涉讼，请求判令川**公司支付劳务承包款208,492.63元，以及自2006年7月4日起至判决生效之日止的利息(利率按每日万分之二点四标准计算)。川**公司则提出反诉，要求亮**司支付逾期竣工违约金600,000元。

原审法院审理中，亮**司提供了：《爱国路XXX号地块商品住宅二期一标段工程劳务承包合同》、《系争工程X号、X号楼及地下车库附属工程建筑面积》、《遗留问题处理协议》、签证单、催款函、竣工通知、图纸会审以及技术核定单等证据材料，以证明双方当事人之间存在劳务承包关系、确认建筑面积是18,648平方米、亮**司垫付款项为55,000元、川**公司应支付签证费用、亮**司于2008年9月的催款、因川**公司存在设计变更，故工期延期不是亮**司原因造成的等内容。

本院查明

上述证据经质证，川建十三公司认为合同约定的竣工日期是2004年9月4日，亮**司实际竣工日期是2006年2月，故亮**司违约；对于建筑面积予以认可；因《遗留问题处理协议》仅是一份协议，不能体现确实支付过该笔款项；签证单未能提供原件，故也不予认可；确实收到过催款函，除此之外，双方没有协商过；图纸会审和技术核定单真实性均无异议，但有些是针对一期工程或不属于亮**司施工范围，与本案无关，有些仅是施工前简单的变更，没有增加亮**司的工程量。

川**公司提供了：亮**司的法定代表人郭A从川**公司处领款的借款单、2002年－2006年8月郭A领用材料明细表、2002年－2006年8月郭A其他费用明细表，2006年7月11日、12日、20日川**公司与郭A签订的“协议书”、“支付民工工资协议书”和“民工工资支付终结纪要”、民工工资发放表，(2009)闵民三(民)初字第895号、(2009)闵民三(民)初字第894号以及(2010)沪一中民二(民)终字第3990号民事判决书，2006年8月4日《认可部分签单》等证据，以证明郭A从川**公司处已领取了款项3,140,000元；此外，郭A领用材料款为3,308.70元、其他费用为5,896元，应从应付款中予以扣除；因郭A与川**公司对相关工程结算发生纠纷，在有关部门的协调下，川**公司又支付了郭A1,491,052元，在另案判决中认可了川**公司提出的分摊方案，即本案中分摊248,508.67元；本案应当以《认可部分签单》作为认定本案工程结算总价以及相关费用的依据。

上述证据经质证，亮达公司认可收到的款项共计2,890,000元。在2004年4月10日的30,000元借款单中虽有郭B的借款人签名，但无郭A的签字，郭B没有权利领取款项；在2005年8月30日的借款单中虽有郭A签字，且20,000元收到，但用于子女上学的费用，应该归在另外的金山工程中；在2005年12月30日的借款单虽有郭A的签名，但申请的是300,000元，实际发放只有100,000元，且是属于松江复地翠堤苑工程款。如果之后领款200,000元的话，应该另外出具收条。**公司对“2002年－2006年8月郭A领用材料明细表、2002年－2006年8月郭A其他费用明细表”真实性无异议，认可郭A的签名，但认为领用材料表是川**公司发给亮达公司的要约，郭A并没有确认。其他费用明细表中本案项目为0元。因上海**人民法院最终认定民工工资1,491,052元应在六个工程项目中进行平均分摊，故亮达公司同意在本案中分摊民工工资248,508.67元。因《认可部分签单》系川**公司单方制作后交亮达公司核对，郭A并未认可该对账单上的项目及金额，双方对此有异议，因此不能作为认定本案的依据。

其次，亮达公司称领款流程是其先在借款单中填好姓名、用途、借款金额，然后交川**公司审批，领款后借款人再签字。川**公司对此无异议。

此外，原审法院委托上海中**限公司对系争工程进行工程造价鉴定，鉴定单位出具了《关于中轩二期工程审价项目工程造价司法鉴定意见书》(以下简称《鉴定意见书》)称，本次鉴定意见中的中轩二期工程审价项目的鉴定工程总造价为232,803元。双方当事人有争议的部分工程造价为195,364元。其中(1)关于签证部分的劳务费用：亮**司提出，签证费用合计为49,298元；川**公司提出，签证资料为复印件，且原来结算时已确认金额为13,595.40元，不同意再做鉴定；鉴定人认为，本鉴定工程量根据亮**司提供的签证资料(复印件)计算，按照《上海市建筑和装饰工程预算定额》(2000)及相关费用标准计算该部分造价，已包括在工程总造价232,803元中，如川**公司方主张成立，则从总造价中扣除26,507元。

(2)关于公共部分内墙批腻子。亮**司方认为，内墙及平顶已批腻子。川**公司方认为，竣工图纸内墙及平顶做法为刷白色内墙涂料，没指明批腻子，不应该计取。鉴定人认为，根据亮**司方提供的竣工图纸，内墙面及平顶做法为刷白色内墙涂料，按照施工常规，刷涂料前需批腻子，经现场查勘，公共部分内墙及平顶已批腻子，该部分造价已包括在工程总造价232,803元中。如川**公司方主张成立，则从总造价中扣除41,439元。

(3)关于住户室内刷涂料、批腻子。亮**司认为，根据图纸要求，住户室内已做了批腻子刷涂料。川**公司认为，该部分没有证据证明亮**司施工，而现场勘查当日没有对住户室内进行勘查。鉴定人认为，根据竣工图纸，内墙及平顶刷白色内墙涂料，现场勘查时，由于住户室内不便查看，且住户入住后一般都做了装修，无法看到原貌，鉴定人无法对实际情况做出判断。该部分造价已包括在工程总造价232,803元中，如川**公司主张成立，则从总造价中扣除涂料40,393元，腻子87,025元。

亮**司表示认可鉴定部门的鉴定意见。川**公司认为此鉴定只是针对有关项目工程量的鉴定，但不属于合同外的工作量。关于签证单，郭A认可签证单金额为13,595.40元，应当以此为准。鉴定机构根据亮**司提交的没有原件的签证单进行审价，不能作为审价的依据。关于公共部分内墙批腻子41,439元不认可，因为内墙面及平顶为刷白色内墙涂料，没有批腻子，图纸记载的只有涂料没有腻子，现场测量也仅有白色涂料，腻子是无法勘查的，住户内刷涂料和批腻子川**公司也不认可，没有进行室内勘查，故审价没有依据。

最后，川**公司认为2004年6月9日借款单(金额为700,000元)在本案工程中支付亮**司100,000元，并据此提供了2004年6月21日支票存根。亮**司认为虽然2004年6月9日借款单表述为：留100,000元，本月20日以后支付。表明只收到600,000元，100,000元未支付，故本案工程100,000元未收到，支票存根的郭A签名不是郭A所签，故不确认收到该款项。嗣后，双方当事人确认对于2004年6月9日借款单所描述的春申100,000元调整为本案工程款，如支票存根的签名是真实的，则亮**司确认收到该款项，并计入本案工程川**公司已支付给亮**司的已付款中。根据双方当事人申请，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对2004年6月21日、支票编号为CL093160的中国建**行支票存根中郭A的签名进行笔迹鉴定，经鉴定，该中心出具的鉴定意见为该签名不是郭A所写。

本院认为

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。双方当事人签订的《爱国路XXX号地块商品住宅二期一标段工程劳务承包合同》依法有效，双方应按约履行。工程竣工后，双方应及时进行工程结算，并按结算确定的金额付款。本案的争议焦点为：1、川建十三公司应付亮**司款项的数额的认定；2、川建十三公司已经支付给亮**司的数额的认定；3、应扣除款项金额的认定；4、川建十三公司是否应承担逾期竣工的违约责任。现根据双方当事人的争议，经法院查证后作以下分析认定。

1、关于川**公司应支付亮**司劳务工程款的数额问题。双方当事人在《认可部分签单》中对于合同内工程决算款、创区优质结构奖、创白玉兰奖均予以确认，此三项金额为3,149,054元(2,995,184＋77,820＋76,050＝3,149,054)。亮**司另提出还有合同外工程、签证部分工程造价合计232,803元；川**公司称签证单系复印件，不应作为审价依据。此外，不存在合同外工作项目。对上述争议，原审法院认为，根据《鉴定意见书》，双方当事人对批腻子、刷涂料油漆费用为26,400元，室外阶台等费用为11,039元无争议；有争议部分的签证费为26,507元、批腻子、刷涂料为168,857元，故对有争议部分的款项应根据《鉴定意见书》和各自提供的证据予以确定。关于有争议的签证费，由于双方于2006年8月7日已在上述《认可部分签单》上签字确认签证费金额为13,595.40元，亮**司当时未将其列入争议事项中，故应以亮**司签字认可的金额13,595.40元为依据计算；关于批腻子、刷涂料、室外台阶部分款项，在《爱国路XXX号地块商品住宅二期一标段工程劳务承包合同》第二条约定的装饰工程内容包括室内外抹灰、楼地面浇筑、门安装、栏杆的制安、后塞口及管洞的堵塞、屋面全部装饰(不包括防水工程)等及交工前的成品保护和保洁。本案争议的事项与合同约定的内容不符，且鉴定部门认为按照施工常规，刷涂料前需批腻子。故应认定上述工程系亮**司所作的合同外工程量，川**公司应支付该款项。上述签证费、批腻子、刷涂料油漆费用和室外台阶费用等三项款项合计为219,891.40元(13,595.40＋195,257＋11,039＝219,891.40元)。故川**公司应支付亮**司劳务工程款为3,149,054＋219,891.40＝3,368,945.40元。

2、关于川建十三公司已经支付给亮**司的款项问题。亮**司称已收到2,890,000元，川建十三公司称已支付3,240,000元。双方争议的部分分别为2004年4月10日、2005年8月30日以及同年12月30日的金额为30,000元、20,000元和200,000元的借款单。

亮**司对于2004年4月10日由郭B签收的金额为30,000元借款单予以否认；川建十三公司称系现金支付。经查，郭B系亮**司下属工作人员，该行为后果应由亮**司承担；亮**司称对该借款单的真实性亦有异议，但未能提供证据予以证明，故应认定亮**司收到该笔款项。

对于2005年8月30日金额为20,000元的借款单，亮**司先称收到该款项，但用于子女上学的费用，后又否认收到该笔款项。经查，该笔借款单有郭A签名，再结合亮**司的陈述前后矛盾，故应认定亮**司收到该笔款项。

对于2005年12月30日金额为200,000元的借款单，川**公司称该笔款项由郭A和陈**于2006年元月6日以现金支票的形式各领取200,000元，郭A领取的200,000元就是此笔款项。亮**司称2006年元月6日的支票存根中没有人签字确认，不予认可。经查，该笔借款单中注明“借款金额为300,000元，先支付100,000元，待节后，资金到位后再支付”。川**公司未能举证证明剩余200,000元款项已经发放给亮**司，故应认定川**公司未支付该笔款项给亮**司。

此外，双方当事人将2004年6月9日借款单中有争议的春申100,000元作为本案工程款，因双方约定以司法鉴定结论为依据，现根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对2004年6月21日支票存根中郭A的签名进行笔迹鉴定的鉴定结论，该支票存根上的签名非郭A本人所签，故应认定该款项川建十三公司未支付给亮**司。

综上，川建十三公司共支付亮**司款项计2,940,000元。

3、关于应扣除款项问题。亮**司认为应扣除代川**公司垫付的款项55,000元。从《遗留问题处理协议》内容看，系由郭A代行从川**公司处以借支的形式取得钱款，未能证明郭A有先行垫付的行为，且亮**司未能提供其他已支付该笔款项的证据予以证明，故原审法院认为该笔款项不应列入扣除项目。根据双方合同约定，川**公司按3%扣各类费用(税金、搭伙费)，亮**司应承担税费等费用共计89,855.52元(合同内工程款2,995,184×3%＝89,855.52)，该笔款项应列入扣除项目。关于川**公司认为应扣除亮**司材料装卸、未完工程款、维修款，亮**司未全部确认。从《认可部分签单》看，郭A认可的该部分扣减金额为10,571.80元。川**公司未能举证证明其扣减主张，故应当认定该部分扣减金额为10,571.80元。关于川**公司要求扣除亮**司领用材料款和其他费用的问题，因郭A2006年8月11日在《2002年－2006年8月郭A领用材料明细表》上签字，认可就本案系争工程领用材料款为3,308.70元；在《2002年－2006年8月郭A其他费用明细表》显示本案工程其他费用指出为0元，故应当确认领用材料款3,308.70元应列入扣除项目。双方当事人对于系争工程中分摊民工工资248,508.67元均无异议，故此项列入扣除项目。

因此，应扣减项目金额共计为352,244.69元(248,508.67＋89,855.52＋10,571.80＋3,308.70＝352,244.69)。

综上，川**公司还应向亮**司支付的剩余工程款为川**公司应支付亮**司金额－川**公司已支付亮**司金额－应扣除金额，即3,368,945.40元－2,940,000－352,244.69＝76,700.71元。至于亮**司主张对方应从2006年7月4日起按万分之二点四承担至判决生效之日止的利息，因在2006年8月双方还就系争工程相关费用进行对账，由于存有争议而导致川**公司未能付款，现通过审理、审计才确定川**公司应支付的款项金额，故对亮**司的该项诉请，法院不予支持。

4、关于川**公司反诉要求对方支付逾期完工违约金600,000元的问题，根据双方合同的约定，“施工工期从2003年11月15日至2004年9月4日共计300天，亮**司必须作出月、周、总进度计划”，而实际至2005年4月28日上述工程才通过竣工验收，确实超过了合同约定的工期。亮**司作为系争工程的劳务承包人，其主要义务是按照川**公司提出的设计方案进行施工，现系争工程的设计数次发生变更，工程量必然有所增加，导致工程周期的延长，由此引起工程逾期竣工的责任不应当由亮**司承担，因此，川**公司的此项反诉诉请依据不足，法院不予支持。

原审法院审理后，作出判决：一、四川省**限公司应在判决生效之日起十日内支付上海亮**有限公司劳务费76,700.71元；二、上海亮**有限公司其余诉讼请求，不予支持；三、四川省**限公司要求上海亮**有限公司支付逾期竣工违约金600,000元之诉讼请求，不予支持。

二审裁判结果

原审法院判决后，川**公司不服，提起上诉称，系争工程为毛坯房，有关合同只约定内墙是批沙和抹灰，有关竣工图纸、决算书无系争工程公共部分内墙批腻子、住户室内刷涂料、批腻子等施工项目；被上诉人也从来没有提出有关室外台阶等费用的主张，而且上述施工内容不属于双方合同外的工程量。原审判决上诉人支付上述公共部位内墙批腻子等工程款，系机械理解双方的合同约定，缺乏事实依据。其次，2006年1月6日上诉人以现金支票形式支付被上诉人与案外人陈**共计400,000元，陈**已确认收到其名下的200,000元，故上诉人也应当收到其应得的工程款200,000元，但是原审法院未予以认定，与事实不符。此外，有关材料装卸款、未完工程款和维修款三项总额应扣除86,061元，而原审判决仅扣减10,571.80元，亦显错误。据此，上诉人认为其已不欠对方工程款，故请求本院依法撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人的原审诉请。

被上诉人亮**司辩称，由于其仅提供劳务，有关签证单等工程施工原件均在上诉人处，其拒不出示，故被上诉人只能提供相关复印件；有关结算书、竣工材料中没有公共部位涂料、批腻子等内容，只是上诉人的单方意见，系争工程系二期，与一期相承接，在一期中，上诉人已承认被上诉人有批腻子、涂料等施工内容，有关鉴定单位也独立作出了鉴定结论，并且系争工程获得白玉兰奖，不存在未按规范不进行批腻子等项目施工，故上诉人认为有关公共部位内墙批腻子、住户室内刷涂料、批腻子以及室外台阶等施工项目不存在，与事实不符。现金支票最高限额只能50,000元，上诉人提供的支票存根上也仅有其自行填写由谁领取的内容，即使案外人领取了其应得的款项，也无法证明被上诉人同时收到了200,000元。上诉人关于系争工程的有关材料装卸款、未完工程款和维修款三项总额应扣除86,061元的诉请，无任何依据。据此，被上诉人认为原审判决正确，请求本院依法维持。

本院经审理查明，上诉人称，系争工程中有关台阶等工程，虽然客观存在，但是不属于双方合同外施工的内容；上诉人主张的有关材料装卸款、未完工程款和维修款三项总额应扣除相应的款项，虽无依据，但从部分签证单中可以得出上述结论。经本院依法释明，上诉人对于其主张的由被上诉人一方与案外人陈**共同提取的400,000元票据，未能提供相应的依据。

原审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人主张的有关批腻子、刷涂料、室外台阶部分争议款项，虽然与双方合同具体约定的施工内容，不完全一致，但是有关鉴定部门明确，按照施工常规，刷涂料前需批腻子，同时系争工程亦获得了建筑行业主管部门颁发的专业奖项，上诉人也认可室外台阶等工程客观存在，且其又无足够证据证明上述工程并非双方合同约定外的项目，故原审法院推定认为系争工程公共部分内外墙、住户室内刷涂料、批腻子以及室外阶台等费用，上诉人应予支付，本院予以认同。关于上诉人主张的其曾支付被上诉人与案外人陈**各200,000元的诉请，因缺乏证据印证，被上诉人不予认可，且经本院依法释明，上诉人仍无法提供足够的证据证明，故其应承担举证不利的法律后果。同理，上诉人提出有关材料装卸款、未完工程款和维修款三项总额应扣除86,061元的主张，亦因无充分证据证明，本院难以采纳。据此，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一项第(一)款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,780元，由上诉人**筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年三月一日