上海仲**有限公司与闵**建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书

审理经过

上海仲**有限公司（以下简称仲*公司）与闵**无效建设工程施工合同纠纷一案，上海市静安区人民法院于2002年12月23日作出（2002）静民一（民）初字第558号民事判决。闵**提出上诉。本院于2003年3月25日作出（2003）沪二中民二（民）终字第205号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，闵**提出再审申请。本院于2003年11月25日作出（2003）沪二中民二（民）监字第147号通知书，驳回闵**的再审申请。闵**仍不服，向上海**民法院提出再审申请。上海**民法院经复查后，建议本院对本案再次进行复查。本院于2007年1月8日作出（2006）沪二中民二（民）监字第146号民事裁定，决定对本案另行组成合议庭进行再审，再审期间中止原判决执行。本院再审后，于2007年4月15日作出（2007）沪二中民二（民）再终字第2号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回原一审法院重审。上海市静安区人民法院经重审于2008年7月29日作出（2007）静民一（民）再初字第1号民事判决。仲*公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审原告诉称

原一审审理中闵**诉称，1998年至2000年期间，其以内部承包的形式承建了长信局相关大楼、沪纺大厦等多项工程。**公司曾书面确认工程欠款，但未支付。故起诉要求判令仲*公司给付工程欠款人民币635,204元（以下币种均为人民币）。审理中，闵**称收到仲*公司付款2万元，故变更诉请金额为615,204元。闵**为此提供下列证据：1、三份《内部承包合同》，证明双方存在内部承包关系；2、长信局17－19楼工程的部分签证（复印件），证明该工程由闵**施工；3、《仲*公司应收款汇总》（复印件），证明仲*公司员工邱*收到闵**关于工程欠款的汇总表，并予以了复核确认；4、落款时间为2001年4月2日、由仲*公司盖章的《欠款证明》，其上载明：“闵**同志自1998年10月―2000年9月于我公司内部承包的长信局17F、18F、19F，16F1、2期，沪纺大厦底层，华**学院留学生楼，通贸大厦3层，春申江宾馆，仲*公司办公室等工程项目，我公司尚欠闵**项目组工程款项人民币635,204元。人民币大写陆**万伍仟贰佰零肆元整。由公司视经济情况分期分批偿还，特此证明”，证明仲*公司对欠款的确认；5、仲*公司2001年4月8日出具《概况》。证明仲*公司对闵**承包工程的事实予以了确认。《概况》上的章是仲*公司法定代表人因保管公章的人不在，用项目部的章遮盖住“项目部”三个字后加盖的。

一审被告辩称

仲**司辩称，双方签订合同的华**学院工程款已结清，沪纺大厦工程仅欠24,954元，愿意支付。长信局17楼《内部承包合同》的乙方为宜兴市工业设备安装公司，闵**只是该工程的负责人。因闵**不肯与仲**司对帐，故只支付2万元。公司从未出具过《欠款证明》，其上的公章可能是闵**偷盖的，也可能是闵**将盖有公章的纸张一折二后再打印文字上去，故不能成为仲**司欠款的依据。《仲**司应收款汇总》在诉讼时才看到，仲**司不知邱*此人。对长信局工程的签证本身没有异议，但要求看原件，签证是仲**司写给业主的，与闵**无关。

原一审审理中，法院委托有关部门对《欠款证明》进行鉴定，结论为：1、《欠款证明》上仲辉公司的印文是真实的；2、《欠款证明》上的印文与印刷字迹形成的先后顺序为：先印后字。

一审法院查明

原一审查明，1999年4月21日，仲**司作为甲方与乙方宜**安装公司签订《内部承包合同》约定：乙方承包长信局17楼水、电、风、消防喷淋工程，暂估价135万元。合同由双方负责人签字，未盖公章，其中乙方负责人栏由闵**签字。同年6月18日、7月15日，闵**与仲**司签订两份《内部承包合同》约定：闵**承包沪纺大厦及华**学院工程，工程款分别为146,061元、283,637元。后双方为工程款结算发生纠纷诉讼来院。

一审法院认为

原一审认为，《概况》上加盖的不是仲*公司的公章，闵**对盖章经过未举证证明，该证据不予采信。长信局17楼《内部承包合同》的乙方主体，仅有双方的庭审陈述，无其他证据佐证，不予确定。闵**提供的签证及《仲*公司应收款汇总》系复印件，闵**未能举证证明邱健系仲*公司员工。双方没有争议的沪纺大厦及华**学院的《内部承包合同》，依法成立。合同内容反映，当事人之间系建设工程承包合同关系。闵**虽完成了沪纺大厦及华**学院工程的施工任务，但其主张的工程款余额在本案中无法确认。闵**主张的其余项目工程款，因未提供证据证明系由其施工，亦不予确认。《欠款证明》经鉴定系先印后字，与先字后印的行文惯例不符，故闵**应提供相关证据对该份证据予以佐证。现闵**提供的证据除两份承包合同可予采信外，无其他证据与《欠款证明》上的欠款数额相印证。因此，闵**要求仲*公司支付工程欠款的依据不足，其可分别就单个工程另案主张权利。原一审判决：闵**要求仲*公司支付工程欠款615,204元的诉请不予支持。鉴定费2,000元、诉讼保全费3,696元、受理费11,362元，由闵**承担。

二审法院认为

闵**不服原一审民事判决，提出上诉。本院经审查，确认原一审查明的事实无误，并作出民事判决，驳回上诉，维持原判。嗣后，本院又驳回了闵**的再审申请。闵**仍不服，向上海**民法院提出再审申请。上海**民法院经复查后，建议本院对本案再次进行复查。本院经复查后，依法对本案提起再审，再审后作出民事裁定，撤销原一、二审判决，发回上海市静安区人民法院重审。

原一审重审中，闵**坚持其在原一审中诉称事实，并明确其诉请是由下列各项工程欠款总和取整后扣除仲**司原一审中支付的2万元组成：1、长信局17-19楼工程审定价为3,051,000元，剔除甲供材料费612,591元、审计费22,053元、仲**司已付款1,712,670元及工程审定价15%的管理费（各项系争工程均按此比例扣除管理费），尚欠357,432元；2、长信局整改工程欠款3,718元；3、沪纺大厦工程去除甲供材料费后审定价为171,476元，扣除审计费650.2元、仲**司已付款8万元及管理费，尚欠65,104.4元；4、华**学院工程尚欠5%的工程质保金9,128.2元；5、长信局16楼一期工程审定价为255,305元、二期工程审定价为60,843元，扣除甲供材料费18,702元、仲**司已付款21万元及管理费，尚欠51,323元；5、春申江宾馆工程审定价为62,940元，扣除管理费后尚欠53,499元；6、华**学院钢结构工程欠款2万元；7、通贸大厦工程欠款25,000元；8、仲**司办公室工程欠款5万元。闵**补充提供下列各组证据以证明其诉称事实：

第一组：其自行记录的仲**司付款支票号码及金额的清单5张。证明仲**司向其支付工程款的情况；

第二组：询问姚*中的笔录。证明涉案全部工程均由闵**完成施工；

第三组：上海**民法院复查中询问苏**的笔录。证明苏**曾向其施工的华**学院、长信局、春申江宾馆工地送过五金材料；

第四组：《闵**工程款》、上海市普**管理中心出具的《调查令回复》、上海市社**算管理中心提供的“邱*”劳动经历信息。《闵**工程款》是仲*公司核算后提交给闵**的工程款明细，证明仲*公司对涉案工程都是认可的；社**心出具的材料证明《仲*公司应收款汇总》是由仲*公司的职工邱*签收的；

第五组：春申江宾馆装修工程联系单8张。证明春申江宾馆的安装工程是由其施工的；

第六组：长信局16楼工程图纸4张、现场签证单4张(复印件)、长信局16楼工程审价审定单及决算报告。证明长信局16楼工程由其施工，该项目分两期决算；

第七组：长信局17-19楼消防工程设备说明书一套、消防工程图纸5张、《隐蔽工程验收记录》1张、《设备、管道水洗（脱脂）记录》2张、《管道试验检查记录表》4张、17楼电气工程图纸2张、长信局17-19楼消防喷淋系统工程的签证单6张、长信局17楼改建工程签证单3张、长信局17-19楼审计报告及说明。证明长信局17-19楼的消防喷淋工程及17楼的通风、安装工程是由其组织人员完成施工的，总造价为3,051,000元，剔除甲供材料价为2,438,409元。该数据与《闵**工程款》及《仲**司应收款汇总》中的相关数据完全一致；

第八组：其自行记录的仲**司办公室工程材料清单。证明仲**司办公室工程是由其施工的；

第九组：证人蒋*、徐**的证词。

证人蒋*当庭作证称：其与闵**之妻系表亲，1997年下半年开始受雇于闵**。1998年8月，闵**承接仲**司承包的长信局17-19楼的消防喷淋系统、17楼的水电风安装工程、16楼一、二期的安装工程项目的施工。其当时负责组织施工，工程量的预、决算及配合仲**司与甲方现场核定工程量。该项目的现场监理是恒**司，监理人员姓徐。由于闵**要从其负责的现场调派人手承接其他小工程，故其了解到闵**还承接了仲**司办公楼、沪纺大厦、华**学院、通贸大厦、春申江宾馆等工程项目。

证人徐**当庭作证称：长信局17-19楼工程由上海恒**有限公司负责工程监理，其是公司派驻现场的工程总监。长信局工程的总包单位是仲**司，该工程包括装饰、安装、消防等施工项目。消防工程与监理单位联系的施工人员姓蒋。《隐蔽工程验收记录》、《设备、管道水洗（脱脂）记录》、《管道试验检查记录表》等表单上，施工单位栏签名的“蒋*”就是与监理单位联系的施工人员。

原一审重审期间仲**司辩称：原审判决正确，闵**依《欠款证明》主张工程欠款依据不足；其如要求结算工程款，系另一法律关系，应另案起诉。对于闵**诉请所涉的各项工程，仲**司逐项提出如下抗辩并补充提供相关证据以资佐证：

1、华**学院及钢结构工程。华**学院工程由闵**施工，尚欠3,048.4元未付。华**学院钢结构工程不是闵**施工的；

2、沪纺大厦工程。该工程由闵**施工，工程审定价为171,476元，扣除甲供材料费19,286.26元、拆除费19,424元、审计费700元、管理费（各项工程均应按审定价的20%计算）、已付款6万元，尚欠37,770.54元；

3、长信局16楼工程。长信局16楼工程是闵**施工的，但无一、二期之分。工程审定价为255,305元，扣除甲供材料费20,035.6元、审计费2,369元、管理费、已付款18万元，尚欠1,839.4元；

4、长信局17-19楼工程及长信局整改工程。**公司提供下列第一组证据：其与南通市第二建筑安装工程公司六分公司上海安装处（以下简称“南通二建”）签订的《安装工程总分包协议》；两份向盛卫星调查的笔录；《应收账款核对催收单》；其支付闵**1万元工程整改费的凭证；其与上海海**有限公司签订的《消防工程承包合同书》；其与上海永**术公司签订的《消防工程合同》。证明长信局17-19楼工程包括装饰、安装和消防三个项目，装饰工程由仲**司自行组织人员施工,消防是由上海海**有限公司和上海永**术公司施工,安装工程由南通二建施工。在这些工程施工期间，闵**曾帮助做过修理和清扫垃圾的工作，价值1万元，仲**司已付清此款。原一审庭审中，仲**司代理人关于长信局17-19楼工程欠款情况的陈述，经核实欠款金额基本正确，但欠款对象是南通二建而不是宜兴**安装公司和“协**司”；

5、春申江**仲*公司提供下列第二组证据：其与上海春申江宾馆签订的施工合同、工程审价报告、工程（结）算审定单及审计情况汇总、周**的证词。证明该工程系仲*公司承接后内部发包给公司项目经理周**施工，工程安装部分的审计造价为56,242元。周**在施工中曾请闵志裕帮忙做过插座、管*、水管改道等项目，价值1万元左右，已用现金付清；

6、通贸大**辉公司提供第三组证据：其与上**大酒店签订的《装修协议》及通**酒店的付款凭证。证明该工程系仲**司自行施工，与闵**无关；

7、仲**司办公室装修工程。仲**司提供第四组证据：其与王**签订的《上海仲**有限公司内部承包合同》、向王**调查的笔录。证明该工程系仲**司委托王**施工，与闵**无关。

对仲**司原一审重审期间补充提供的证据，闵**质证认为：对于第一组证据，《安装工程总分包协议》的真实性无法核实，《应收账款核对催收单》仅反映积欠的工程余款，两者都不能证明南通二建在长信局工程中的实际施工范围包括17楼的安装工程，实际上南通二建承接的是长信局18、19楼的安装工程；盛卫星未能出庭作证，其笔录内容不具有证明力；《消防工程承包合同书》是仲**司为借用对方的消防资质所签，合同价款10万元，与消防工程170余万元的总价明显不符，因此不能证明该项目是由该合同乙方施工的；《消防工程合同》涉及的是自动报警系统，与本案系争工程无关。对于第二组证据，周**与仲**司负责人是亲戚，其证言称实际施工方仅一方、施工范围仅底楼，这些与实际情况不符，事实上春申江宾馆工程有三个施工单位，仲**司的施工范围涉及一、二两个楼面，故其证词不具有证明力；对该组其他证据的真实性无异议，但这些证据不能证明春申江宾馆工程是周**施工的。工程审定价未包括增加的陶吧、美容院和钢结构等工程内容，故少于闵**主张的金额。对第三组证据的真实性无异议，但不能证明通贸大酒店工程系仲**司实际施工的。对于第四组证据，王**未出庭作证，其笔录内容不具有证明力；对合同的真实性无法核实。该工程的装饰部分是王**施工的，但安装部分是闵**施工的。此外，闵**表示，通贸大厦、仲**司办公室和华**学院钢结构工程欠款，本次诉讼中不再要求法院处理，他将在取得更为充分的证据后另行起诉；对于其他系争工程，同意按下列数据核定工程欠款：1、春申江宾馆工程的审定价按56,242元计算；2、沪纺大厦工程，同意在171,476元的审定价中扣除甲供材料费19,286.26元、审计费700元；3、长信局16楼工程，同意扣除甲供材料费20,035.6元、审计费2,369元。

对闵**原一审重审期间补充提供的证据，仲**司质证认为：第一组证据是闵**自行记录的，内容无法核实。第二组证据，被询问人未出庭作证，其笔录内容不具有证明力。第三组证据，笔录形式不规范，无其他证据印证证言的真实性。第四组证据，对关于邱*身份的证据予以认可；《闵**工程款》不是仲**司出具的；这组证据不能证明邱*签收过《仲**司应收款汇总》，也不能证明仲**司认可闵**主张的工程款。第五组证据，这些签证就是闵**在春申江宾馆工程中帮周**做的零星项目，工程款周**已与闵**结清，也印证了周**证言的真实性。第六组证据，工程图纸来源不明，不能证明工程项目是由闵**施工的；签证单复印件的真实性无法核实；审定单及决算报告的真实性予以认可，但2000年10月26日决算报告所涉的工程不是闵**做的，他做的是2000年8月21日决算报告中的工程。这组证据不能证明长信局16楼工程分为一、二两期，且均由闵**施工。第七组证据，工程图纸不能证明是闵**施工的；工程验收和测试记录的抬头是“上海**安装公司”，其上没有施工图号、检测编号，相关人员签名的真实性也无法核实，因此该部分证据的真实性、与本案系争工程的关联性都无法确认；17楼电气工程图纸涉及投影系统，该部分工程内容不是仲**司承包的；17-19楼消防喷淋工程和17楼改建工程签证单记载的都是一些零星整改工程，不能证明闵**的诉称事实，相反能够印证仲**司的辩称事实；对审计报告无异议，但不能证明闵**诉称事实。第八组证据是闵**自行记录的，其上所列的有些材料根本没有用过。第九组证据，证人蒋*与闵**既有亲属关系，又有雇佣关系，故其证言不具有证明力；证人徐**自称对施工单位资质有监督之责，但又承认未审查施工队伍的资质，可见其并未尽职，因此其证言也不可信；徐**未曾与蒋*当面对质，因此不能认定其证言中提到的施工员就是蒋*。

本院认为

原一审重审法院综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：（一）本案当事人间法律关系的性质，（二）闵**的诉请依据是否充分，并逐项作出认定。

（一）关于本案当事人间法律关系的性质，原一审重审法院认为，欠款源于当事人间的基础法律关系。当当事人对欠款协议成立与否存有争议，或形成欠款的基础法律关系因违法而应被认定无效时，当事人间的法律关系性质应根据基础关系作出认定。本案闵**主张的欠款由各个工程款余额组成，因此双方争议的基础法律关系是建设工程施工合同关系。鉴于闵**不具有建筑工程施工资质，依法应认定双方当事人间系无效建设工程施工合同纠纷。

（二）关于闵**的诉请依据是否充分，原一审重审法院认为，原一审对《欠款证明》、《仲*公司应收款汇总》、《概况》的证据效力的认定并无不当，应予确认；闵**补充提供的第一组证据是其自行记录形成的，其真实性无法确认；第二、三组证据的证人未出庭作证，其证言不予采信；第四组证据中关于“邱健”身份的证据不能证明仲*公司对闵**提出的工程欠款予以了确认，《闵**工程款》的来源无法核实，不能证明这是仲*公司的意思表示，故本组证据亦无法采信。因此，上述证据不能补强《欠款证明》的证明力，应分别查明各个涉案工程履行情况后作出处理。

1、关于长信局17-19楼工程及整改工程

闵**主张长信局17-19楼的消防喷淋系统及17楼的安装工程是其施工的，能够证明该项工程履行情况的主要证据是其原审提供的长信局17楼《内部承包合同》和重审中提供的第七、九组证据；其主张长信局整改工程欠款的依据是其原审中提供的工程签证单。仲*公司主要依其重审中提供的第一组证据反驳闵**的主张。原一审重审认为：闵**提供的第七组证据中的相关工程图纸，其来源无法核实，其内容也无法反映闵**完成施工的事实，故不具有证据效力。仲*公司原一审重审中提供的第一组证据中盛卫星的笔录，因证人未出庭，其证言不予采信；该组证据中的《消防工程合同》是关于长信局17-19楼火灾自动报警系统工程的约定，与本案争议事实无关。

对本项争议工程，原一审重审认定：（1）关于长信局17-19楼消防喷淋工程。闵**提供的第七组证据中的工程验收记录、消防喷淋工程签证单与第九组证据能够相互印证，均反映闵**参与了消防喷淋工程的施工；仲**司提供的第一组证据中的《消防工程承包合同书》，是关于长信局18、19楼消防喷淋工程的约定，与该项工程的实际施工范围不一致，且仲**司没有提供该合同已经实际履行的相关证据，故仲**司就消防喷淋工程实际施工单位这一争议事实所提出的反驳证据，相较闵**所提供的证据，不具有证明力优势，对此项争议事实的认定，应采信闵**的主张，即闵**组织人员完成了长信局17-19楼消防喷淋工程的施工。（2）关于长信局17楼安装工程。闵**原审提供的长信局17楼《内部承包合同》上的“宜兴市工业设备安装公司”是闵**为承接长信局工程而寻找的挂靠单位，但该单位未对合同盖章确认，工程施工中也未与仲**司有过任何直接联系。因此，在宜兴市工业设备安装公司未同意挂靠的情况下，长信局17楼《内部承包合同》的乙方主体应认定是闵**。合同约定的承包范围为“水、电、风、消防喷淋”，消防喷淋工程是由闵**施工的，而闵**提供的第七组证据中的长信局17楼改建工程签证单也能够证明其参与了水、电、风安装工程的施工，因此应认定该合同实际上是得到了履行；闵**在原审起诉时提出的工程款主张中关于长信局17-19楼工程的结算金额与其在重审阶段调查获得的该项工程的审价金额完全一致，这也可间接证明闵**参与过长信局工程，否则不可能如此准确地了解工程审价金额。反观仲**司的反驳意见和相关证据：首先，仲**司与南**建的《安装工程总分包协议》签订于1998年10月20日，合同约定工程名称为“电信大楼18、19F水、电、风安装”，工程范围为“十七至十九层平面部分的给排水、动力照明、通风空调、弱电系统的管道设备安装及调试”。而闵**提供的长信局17楼《内部承包合同》签订于1999年4月21日，合同约定工程名称为“长信局17F改造”。南**建的分包合同中，工程名称项与工程范围项的内容不一致，如果依工程范围的约定认定南**建分包工程包括长信局17楼的安装工程，则仲**司在与南**建签订分包合同半年后，再就其中的17楼安装工程与他人签订施工合同的做法，明显有违常理。因此，仲**司仅依其与南**建的分包合同抗辩称长信局17楼安装工程系由南**建施工，依据尚不充分；其次，南**建发出的《应收账款核对催收单》未载明工程总价款，故该份证据难以证明南**建的施工范围包括长信局17楼安装工程；第三，仲**司在重审庭审中承认，宜**司和协**司都是闵**为承接长信局工程而寻找的挂靠单位。结合仲**司在原一审庭审中陈述称“欠35万，是17楼的工程款，应该付给宜兴和协和”，可以推断其当时所述的欠款对象，是实际施工的闵**。虽然仲**司在重审中辩称原审陈述的欠款金额是正确的，不过欠款对象应该是南**建，但是其并未能提供直接的证据证明长信局17楼安装工程是由南**建施工的，况且南**建在2002年3月12日发出的《应收账款核对催收单》中称仲**司尚欠17万余元工程款，而仲**司关于尚欠17楼工程款35万余元的陈述是在2002年12月2日的庭审中作出的，因此仲**司对于原审陈述金额正确但对象错误的解释也是有悖常理的；第四，从工程价款的结算情况来看，仲**司在原一审庭审中关于长信局17-19楼工程陈述称“172万多（元）我们是付过的，也是原告签收的”，而在重审中其始终辩称闵**在长信局17-19楼工程中仅从事过价值1万元的修理和整改工程，两者显有矛盾，在没有直接证据证明其原陈述确有错误的情况下，应采信其原来的陈述并否定其重审中的辩称意见，即仲**司曾支付过闵**长信局17-19楼的工程款172余万元。长信局17-19楼工程包括消防喷淋、安装和整改工程，工程审价报告反映，消防喷淋工程总价仅160余万元，闵**主张的整改工程款也仅3千余元，仲**司已付工程款超过了这两项工程的总价款，这也可间接证明闵**承接的工程中应当包括长信局17楼的安装工程，否则仲**司的付款行为有违建设工程结算的常规；第五，从双方当事人的举证能力分析，如果本项系争工程确系南**建完成施工，则仲**司完全有能力提出直接证据予以证明，但诉讼至今其始终未能提供该类证据。综上分析，关于本项系争工程，闵**的陈述前后一致，亦有相应的证据予以印证，而仲**司的辩称前后矛盾，且与相关证据所反映的事实不相一致。因此，闵**的本项诉称更为可信，应当认定长信局17楼安装工程系由闵**施工。（3）关于长信局整改工程。仲**司承认曾委托闵**从事过长信局工程中的部分整改和修理工作；闵**原审提供的签证单复印件上记载的也是长信局工程的整改和修理项目，与仲**司自认的事实基本吻合，因此可认定闵**对该部分事实的主张成立。

综上所述，可以认定，仲*公司总包的长信局17-19楼工程中的消防喷淋工程、17楼的安装工程及长信局整改工程，系由闵**组织人员完成施工。关于工程价款的核定，鉴于系争工程已竣工验收，仲*公司作为总包方已与建设方完成了工程决算，其理应掌握有具体的工程决算资料；由于双方系违规分包工程项目，而闵**是仲*公司组织的施工队伍，施工中接受其管理和指挥，故闵**有可能不掌握能够反映工程量的直接证据；且系争工程完工至今时日已久，建设方均系案外第三方，实地审价已无可能。因此，基于公平和诚信原则，在对各项系争工程的认定中，如闵**已完成对施工事实的证明，仲*公司对闵**主张的工程价款提出异议的，其应对具体决算金额提供直接证据予以证明而不能简单地反驳，否则应推定闵**的主张成立。就本项系争工程而言，审计报告反映长信局17-19楼的消防喷淋工程和17楼的安装工程的审定价为3,051,000元，闵**主张整改工程的价款为3,718元，仲*公司对此未提出反驳证据，故可认定工程总价款为3,054,718元；闵**自认甲供材料费为612,591元、仲*公司已付工程款为1,712,670元、工程审计费为22,053元，可予确认；闵**主张各系争工程的管理费按审定价的15%扣除，仲*公司辩称应按20%计算。鉴于长信局17楼《内部承包合同》约定，仲*公司按工程审定价的15%收取利润，因此可以认定双方约定的管理费收取比例为15%，其他各项系争工程的管理费也应参照这一比例核算；闵**主张的整改工程价款中未扣除管理费，这与双方的约定不符，应予扣除。据此计算，长信局17-19楼工程仲*公司的欠款金额为341,084.95元。

2、关于长信局16楼工程

闵**主张长信局16楼工程欠款的主要证据是其重审中提供的第六组证据；仲**司未提供反驳证据。原一审重审认为，闵**提供的第六组证据中的工程图纸，其来源无法核实，其内容也不能反映闵**完成施工的事实，故不具有证据效力。长信局16楼工程审价单及决算报告来源合法，能够证明本案争议事实，应予采信。现场签证单虽然是复印件，但与仲**司的陈述和审价单、决算报告能够相互印证，仲**司也未能提供证据否定其真实性，故也可予以采信。现场签证单中有1张记载有“二期空调系统回风口选用单层百叶风口”等内容，另有一张签证单上记载的日期是“2000年8月24日”，其上均有闵**施工人员的签字及仲**司和建设方的印章。决算报告的落款日期分别为2000年8月21日和同年10月26日。综合签证单和决算报告分析，应当认定闵**参与了长信局16楼一、二期工程的施工。仲**司辩称长信局16楼工程没有一、二期之分，显然与决算情况不符；仲**司否认2000年10月26日决算报告所涉工程系由闵**完成施工，亦与签证单的内容和形成的时间不相符合，其该项辩称意见难以采信。据此认定：（1）仲**司承包的长信局16楼工程的安装部分系由闵**完成施工，该工程共分两期决算；（2）长信局16楼工程欠款的核定。2000年9月19日的工程审价审定单尾部标注有“审定价含安装工程255,305元”，这一金额与仲**司陈述的工程价款和闵**主张的一期工程价款一致，可予确认；2001年1月19日的工程审价审定单未注明安装部分的审定价，仲**司未提供证据证明该节事实，故闵**主张该期工程审定价为60,843元，可予采信；双方认可本项工程甲供材料费20,035.6元、审计费2,369元、闵**自认仲**司已付款21万元，均予确认；管理费按审定价的15%计算。据此核算，长信局16楼工程仲**司的欠款金额应为39,326.54元。

3、关于沪纺大厦工程

双方对于本项工程安装部分系由闵**组织人员施工的说法一致，可予确认。但双方对于工程欠款金额说法不一，原一审重审核定：双方认可工程审定价为171,476元（其中甲供材料费19,286.26元）、审计费为700元，闵**自认仲**司已付款为8万元，均可予以确认；管理费按工程审定价的15%计算；关于拆除费，仲**司主张拆除工作是外包给其他施工队做的，故审定价中应扣除19,424元拆除费。闵**诉称拆除工作是由其完成的，故拆除费不应从审定价中扣除。基于仲**司未提供拆除工作外包的证据，而闵**提供的长信局工程签证单记载有部分拆除工作的内容，可见拆除工作并非如仲**司所称的都是外包给其他工程队做的。故此节事实应采信闵**的主张，即拆除费不应从审定价中扣除。据此核算，沪纺大厦工程仲**司的欠款金额应为48,661.28元。

4、关于春申江宾馆工程

闵**主张此项工程欠款的主要依据是其提供的第五组证据，该组证据反映了其曾参与过春申江宾馆安装工程的施工，应予确认。仲**司反驳闵**主张的主要依据是其提供的第二组证据，该组证据中仲**司与春申江宾馆签订的施工合同、工程审价报告等材料，能够证明仲**司系春申江宾馆工程的承包方及工程审价金额等事实，故可予确认；该组证据中周**的证言，因其证言无其他如内部承包合同、签证单、验收记录等能够直接证明工程施工情况的证据相印证，且证人原为仲**司的员工，与仲**司负责人有亲戚关系，故其证言难以采信。综上，仲**司提供的证据尚不足以反驳闵**的主张，本项系争工程应认定由闵**施工。闵**同意按审价报告反映的工程审定价56,242元结算，可予准许。据此核算，仲**司在此项工程中的欠款金额为44,993.6元。

5、关于华**学院工程

双方对于本项工程系由闵**组织人员完成安装部分施工的说法一致，应予确认。仲**司自认结欠3,048.4元，可予确认。

综上，原一审重审查明：原一、二审查明的事实无误，重审予以确认。重审补充查明，1998年至2000年期间，在仲**司承接的、已竣工验收合格的工程项目中，闵**完成了的长信局17-19楼工程和部分整改项目、长信局16楼一、二期工程、华**学院工程、沪纺大厦工程和春申江宾馆工程中部分项目的施工，扣除仲**司原审中已支付的2万元，仲**司尚欠闵**前述各项工程价款457,114.77元。

原一审重审法院认为，仲**司将其承包的建设工程发包给没有施工资质的闵**施工，违反了法律和行政法规的强制性规定，应当认定当事人间的建设工程施工合同无效，责任在于双方。闵**要求仲**司按照《欠款证明》记载的金额支付工程欠款，由于现有证据尚不足以证明《欠款证明》是仲**司的真实意思表示，故难以支持。鉴于重审查明由闵**施工的各项工程均已竣工验收合格，故仲**司应当按照双方的约定支付闵**该部分工程的价款。据此，依法判决：一、原审被告上海仲*建筑装饰工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原审原告闵**工程欠款457,114.77元；二、原审原告闵**的其余诉讼请求不予支持。

再审裁判结果

仲**司不服原一审重审判决，上诉称，闵**即使参与了长信局消防喷淋施工，也仅为17楼消防喷淋，不能将长信局17－19楼消防喷淋的施工均认定系闵**完成；17楼安装工程实际施工人为南通二建，非闵**，闵**仅提供了零星施工；长信局16楼工程没有一、二期之分；闵**主张沪纺大厦拆除工作由其完成，没有依据；闵**提供的工程联系单不能证明仲**司所承包的春申江宾馆工程全部由其施工，请求撤销原一审重审判决，依法改判对闵**的诉讼请求不予支持。为证明春申江宾馆工程实际施工人是案外人周**、张**，仲**司提供了一份其与张**、周**于1999年10月10日签订的《项目承包责任协议》；为证明相关拆除工作由案外人完成，仲**司提供了两份均由案外人之间签订的相关沪纺大厦、春申江宾馆拆除工作的《施工安全生产协议书》。

闵**辩称，原一审重审法院的调查情况以及仲**司先后支付给其的巨额工程款，均可证实长信局17－19楼的消防喷淋工程由其分包和施工；17楼安装工程原定由南**建施工，后南**建退出，由其和仲**司签订了安装工程合同并予以施工，签证单也能证明该事实，施工内容并非零星工作；其提供的长信局16楼工程各项数据与相关审计报告一致，证明16楼工程分为一期、二期；沪纺大厦工程是改造工程，其进场后首先进行拆除工作；春申江宾馆整个工程均是由其施工的。仲**司在原一审重审后上诉时提供的材料均非新的证据，且已超过举证期限。《项目承包责任协议》载明的工程期限是在春申江宾馆工程竣工以后，与本案涉讼工程无关。《施工安全生产协议书》明显与仲**司同一时期使用的文本不相符合，是无效的。原一审重审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回仲**司上诉，维持原一审重审判决。

本院查明：原一审重审法院认定的事实无误，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在原一审重审中双方当事人就本案所争议的长信局18－19楼消防喷淋工程、17楼安装工程和春申江宾馆工程是否是闵**施工的问题已经举证、质证，原一审重审法院根据闵**所提供的证据证明力优于仲**司的反驳证据的情况，认定上述工程由闵**施工，并无不当，相关理由原一审重审判决书中已作阐述，本院不再赘述。关于长信局16楼工程和沪纺大厦工程欠款问题，仲**司诉称长信局16楼工程没有一、二期之分，显然与该工程决算情况不相符合。仲**司诉称沪纺大厦工程的拆除工作由案外人完成，但其在原一审重审中未提供证据加以证明。原一审重审后，仲**司在本院二审中提供了《项目承包责任协议》和《施工安全生产协议书》，虽然《项目承包责任协议》所示承包范围在仲**司与春申江宾馆签订的《施工合同》之内，但《项目承包责任协议》载明的工程期限以及关于春申江宾馆拆除工程的《施工安全生产协议书》签约日却在《施工合同》竣工日之后，有悖常理；且沪纺大厦拆除工程的《施工安全生产协议书》载明，从事拆除工程的分包方即是沪纺大厦建筑安装的施工方，而本案双方当事人对沪纺大厦工程安装部分由闵**组织人员施工不存异议，可见仲**司关于沪纺大厦拆除工程由案外人完成的诉称与其提供的证据内容之间存在矛盾，故本院对《项目承包责任协议》、《施工安全生产协议书》不予采信。原一审重审法院确认长信局16楼工程仲**司的欠款金额为39，326.54元、沪纺大厦工程仲**司欠款金额为48，661.28元，尚无不妥。仲**司的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。原一审重审法院根据本案查明的事实，依法所作出的判决并无不当，应予维持。根据相关诉讼费用交纳办法的规定，本案发回重审后，应当退还原二审上诉人闵**已交纳的案件受理费11，362元，据此本院对原一审重审法院就案件受理费的负担予以重新调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持上海市静安区人民法院（2007）静民一（民）再初字第1号民事判决。

本案鉴定费2，000元由闵**负担；诉讼保全费3，696元，闵**负担1，036.23元，上海仲**有限公司负担2，659.77元；原一审案件受理费11，362元，闵**负担3，185.51元，上海仲**有限公司负担8，176.49元；重审上诉案件受理费人民币7，516.85元，由上海仲**有限公司负担。原二审案件受理费11，362元，退还闵**。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○九年一月十二日