江苏弘**有限公司与上海曦**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人江**团有限公司(以下简称弘**司)、上海曦**限公司(以下简称曦祥公司)因建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市嘉定区人民法院(2009)嘉民三(民)重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人弘**司之委托代理人吴**、张*，上诉人曦祥公司之委托代理人段厚省、赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，弘**司与曦**司于2005年1月31日签订工程合同书，约定弘**司以包工包料方式承建曦**司的厂房、办公楼工程，结构形式为钢结构及钢砼框架结构，工程主要内容为上海工**限公司设计的全套图纸，建筑面积厂房为4384平方米、办公楼为952平方米，合计5336平方米，工程期限自2005年2月1日起至同年6月8日止，承包形式为交钥匙工程，包工、包料、包定额、各类费用全包括(到嘉定区办证中心办理招投标及质检、安检手续费用、涉及到基础验收、结构验收、整体工程验收的全部费用由弘**司自理，在施工范围内曦**司若有小项目漏项弘**司也应该补上，不再计算费用，合同属闭口合同，现场不签单，项目超过上海工**限公司设计的全套图纸范围需经曦**司商量若同意签订补充合同)，合同总价款为人民币(以下币种均为人民币)5,380,000元，工程款支付形式为合同签订后曦**司支付工程预付款1,614,000元，工程过半曦**司支付工程进度款2,152,000元，工程竣工验收合格后曦**司支付1,076,000元，竣工验收合格一年保修期满后曦**司支付538,000元，曦**司允许弘**司发包的工程范围是钢结构的制作及现场安装、彩钢板的现场安装、塑钢窗的安装，其余土建基础施工项目、土建办公楼的施工项目、办公楼的简易装修项目、水电安装项目必须自行完成，凡弘**司在外加工制作或采购的厂房内主要材料(结构件、下水管道、各类电线、地砖瓷砖、内外墙防水涂料、各类管道、卫生洁具等)提供质保书，要事先征求曦**司的同意，经曦**司现场考察验收合格后方可购买，弘**司必须按期完成工程，由于弘**司造成的失误每延迟一天，曦**司要对弘**司罚款5,000元，双方又约定了各自的职责范围等条款。同日，双方签订厂房带资协议，约定具体工程款支付以本协议为主，按工程总造价5,380,000元，弘**司带资3,000,000元，曦**司支付2,380,000元，即合同签订后曦**司支付工程预付款720,000元，工程过半曦**司支付工程进度款946,000元，工程竣工验收合格后曦**司支付4,760,000元，竣工验收合格一年保修期满后曦**司支付238,000元，就弘**司带资3,000,000元，2,000,000元满一年归还，1,000,000元满二年归还。同时双方又签订安全管理协议。2005年2月18日弘**司、曦**司签订建设工程施工合同一份，并在上海市嘉**管理办公室备案，该合同约定承、发包人分别为弘**司、曦**司，工程名称新建工业厂房、办公楼工程，工程内容土建、钢结构，开工时间2005年3月10日，竣工日期2005年7月18日，合同价款为5,380,000元，采用固定价格方式确定，开工前七天内预付工程款30%，工程进度款按有关规定等条款。上海市嘉**管理办公室于2005年2月25日向弘**司出具中标通知书，发包方式为直接委托，中标价5,380,000元。弘**司于2005年3月9日开工，同年5月、6月分别通过基础和主体工程的验收。2006年3月6日曦**司与案外人上海新**限公司签订合作协议，约定上海新**限公司向曦**司承租5300平方米厂房。2006年4月9日弘**司、曦**司及上海新**限公司就部分讼争工程的整改事宜形成会议纪要，内容为要求弘**司于同年4月20日前整改完毕。弘**司、曦**司未办理讼争工程的竣工验收手续。2006年10月11日上海新**限公司的机器设备已搬入讼争工程内。曦**司已支付弘**司工程款3,370,000元。现弘**司以曦**司未付清工程款为由而涉讼，要求曦**司支付工程款4,251,516元，并按银行同期贷款利率偿付自2006年3月7日起至判决之日止的逾期付款利息，并要求曦**司返还检测费等20,773元。

原审审理中，曦**司辩称，双方签订的工程合同约定价款为固定价5,380,000元，且合同书中明确了工程款的具体内容。现弘**司认为工程款为9,764,605元无任何依据。根据带资协议的约定，在竣工验收之前仅需支付工程款1,666,000元，现曦**司已支付工程款3,370,000元，已按约履行了付款义务。尚余的工程款数额应按固定价扣除已付款再去掉增减工程予以确定。另，弘**司未完成工程竣工验收的合同义务，亦未将工程交付给曦**司，故付款日期尚未届满。至于检测费等，双方约定由弘**司承担，与曦**司无关，故要求驳回弘**司的诉讼请求。

原审法院另查明，在上海市嘉**管理办公室备案的工程预算书中反映，5,380,000元工程价款主要包括土建直接费(包含装饰工程)、主要材料差价、商品砼差价、构件制品差价、机械补差及钢结构工程。施工设计说明中对隔热层的施工要求为水泥砂浆保护层、挤塑聚苯乙烯泡沫塑料板。弘**司的施工项目中存在屋面水泥砂浆保护层和挤塑聚苯乙烯泡沫塑料板的工程量。上海新**限公司的员工李**于2006年4月20日在弘**司提供的会议纪要上书明弘**司已按时全部整改完毕。在曦**司提供的会议纪要上无李**的字迹。弘**司为讼争工程支付防雷检测费2,700元、质监费5,380元、招投标咨询费10,220元、施工交易服务费2,473元，合计20,773元。

原审审理中，弘**司认为根据备案的合同及工程预算书，讼争工程的范围仅指土建和钢结构，而弘**司实际施工的水电安装、装饰及室外总体等工程均属于增加工程，该部分工程款为2,636,849元。曦**司认为备案合同及2005年1月31日签订的工程合同书系双方真实意思表示，应以此作为双方工程款的结算依据，施工中属于增加的工程仅为门卫工程，价款为25,410元，对于弘**司提出的增加工程量既无曦**司的签证，又无施工中形成的补充协议及会议纪要等证据证明，曦**司均不予认可。弘**司认为其支付的防雷检测费、质监费、招投标咨询费及施工交易服务费共计20,773元，应由曦**司承担。曦**司认为根据工程合同书的约定该费用均由弘**司承担。弘**司提供预算书及结算书，证明工程预算价款为7,097,933元、工程总价款为9,764,605元。曦**司认为弘**司未提交过预算书及结算书。弘**司提供工作联系单、变更大门设计施工通知及技术核定单，证明因曦**司未及时确定材料颜色、对门窗进行变更设计，致施工工期延长。曦**司认为其已当场确定了材料颜色，门窗的变更设计未影响工期。弘**司提供企业工商登记记录、地址证明、房屋及场地租赁合同、审批意见及保安服务合同，证明曦**司已于2005年11月将讼争工程出租给上海好**有限公司，并使用了讼争工程。曦**司认为上海好**有限公司的法定代表人即曦**司的法定代表人，弘**司未交付讼争工程。弘**司提供整改意见单，证明曦**司未对防雷工程进行整改，导致整个工程无法通过验收。曦**司认为防雷工程系弘**司的施工范围，与其无涉。弘**司提供水电费汇总表及单据，证明曦**司自2006年4月开始已使用了讼争工程。曦**司认为其申请水电后，无论是否使用均需支付水电费，弘**司至今未交付讼争工程。弘**司认为其施工的厂房、办公楼面积共计为5268.64平方米。曦**司认为因弘**司未提供竣工资料，故无法予以确认。曦**司提供方案设计及送审图纸，证明施工范围包括地面浇筑混凝土施工，预算总价为5,786,925元。弘**司认为地坪无施工图。曦**司提供上海市嘉定区建设工程质量监督站的证明，证明讼争工程未办理工程竣工备案手续。弘**司认为备案的义务在曦**司方，无需强制验收。曦**司提供其施工代表袁*的证词，内容其系上海新**限公司的员工，其将弘**司推荐给曦**司，并由其一次性交付弘**司施工图纸，施工图中包括水电安装及装饰工程，地坪在施工范围内，其单位于2006年下半年承租曦**司的厂房，当时工程已完工，但未办理验收手续，弘**司的整改工作未完工。证明曦**司已将整套施工图纸交付给弘**司，图纸中包含水电安装、装饰工程及地坪。弘**司认为证人与曦**司有利害关系，对证人证言不予认可。曦**司认为隔热层应与屋面有一定的空间，现弘**司的施工内容与此不符，故弘**司未进行隔热层的施工。弘**司认为其已按施工设计说明的要求对隔热层进行了施工。双方确认弘**司未施工的地坪价款为260,000元。弘**司提供2005年2月18日弘**司、曦**司签订的建设工程施工合同一份，与在上海市嘉定区建设工程招投标管理办公室备案合同不同之处为开工时间2005年3月1日，竣工日期2005年7月8日，合同价款为5,380,000元(暂估价)，采用预算核定价，根据上海市93定额按实结算，无预付工程款的支付方式，并在补充条款中书*2005年1月31日签订的工程合同书作废。

一审法院认为

原审法院认为，本案双方争议焦点为：

1、对备案合同所作修改是否系双方真实意思表示？

在(2006)嘉民一(民)初字第4929号判决书中，原审法院认为，弘**司、曦**司于2005年1月31日签订工程合同书后，又于同年2月18日签订建设工程施工合同并予以备案，从两份合同约定的工程价款、工程内容可确认工程合同书系对建设工程施工合同的具体化，两份合同均系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。但本院二审审理后认为，弘**司、曦**司签订的备案合同中合同价款约定的“固定价”系涂改，涂改处仅有曦**司单方盖章，弘**司未盖章，故该约定的采用固定价，不能认定为双方意思表示。弘**司提供的同日签订的另一份合同原件，该份合同约定合同价款采用预算核定价，合同落款处双方均签字盖章确认，故该份合同应认定为双方意思表示，原审法院在审理中以固定价认定不妥。对此，曦**司认为，前往招投标办办理备案手续的有曦**司员工温元金及弘**司项目负责人翟**、工程师刘某某，据温元金回忆，其只是按照弘**司翟**、刘某某的要求在几份合同上盖章签字，未在合同上填写任何文字，备案合同第23条“固定价格”四个字非温元金所写，修改为“固定价格”之前的文字是什么温元金也并不清楚。所有的合同文本除了一份用于备案外，其余均在弘**司处，温元金未带走一份。因此，曦**司认为“固定价格”四个字是弘**司的人所作的修改，该处修改并非曦**司单方意思表示，而是经过曦**司、弘**司双方同意的。而弘**司认为“固定价格”四个字是曦**司单方所作的修改，没有经过弘**司同意。诉讼中，曦**司坚持认为“固定价格”四个字是弘**司翟**、刘某某两人中的某一人所写，并申请进行笔迹鉴定。原审法院遂委托华东政**定中心进行司法鉴定，其出具的司法鉴定意见书认为《建设工程施工合同》(即备案合同)第35页上的“固定价格”字迹与样本材料上的刘某某样本字迹系同一人所写。曦**司对司法鉴定意见书无异议；弘**司则认为司法鉴定意见书得出的鉴定结论明显违背客观实际，且明显依据不足。但嗣后弘**司在庭审质证时又称对最后的鉴定结论不表示否定，“固定价格”四个字确是刘某某所写，刘某某是在曦**司有人答应给其新的工程做并给了好处后才对合同进行修改的。弘**司为了证明自己的观点，提供了高邮市公安局经侦大队向刘某某所作的询问笔录。弘**司认为是曦**司采取不正当的手段通过刘某某对合同作了重大修改，对弘**司无约束力；刘某某仅是施工技术员，未经授权是无权对合同作出重大变更的。曦**司认为询问笔录中刘某某所述并非事实，刘某某的身份是工程师(曦**司为此提供监理月报以作证明，认为监理月报中有几处载明刘某某是工程师)，其是代表弘**司前往办理备案手续的。原审法院认为，在高邮市公安局经侦大队向刘某某所作的询问笔录中，虽然刘某某称其是在曦**司员工温元金的授意下对合同作了修改，事后温元金还给了刘某某1,000元，但高邮市公安局经侦大队并未向温元金调查了解刘某某所述是否属实，且刘某某未到法庭接受质询，而从曦**司代理律师向温元金所作调查笔录中，温元金并不认可刘某某的说法，故对高邮市公安局经侦大队向刘某某所作的询问笔录刘某某所述内容尚无法予以确认。鉴此，从现有证据来看，分别受弘**司、曦**司委派前往上海市嘉定区建设工程招投标管理办公室办理备案手续的有曦**司员工温元金及弘**司员工刘某某，不管刘某某的的身份是工程师还是技术员，都应当被视为是代表了弘**司，其对备案合同所作修改也应视为是代表了弘**司，且曦**司有理由相信其是代表了弘**司，应予以确认。弘**司提供的2005年2月18日弘**司、曦**司签订的建设工程施工合同与备案合同显系同一版本的合同，前者与备案合同之间不一致之处(有几处手写添加内容)应系弘**司擅自添加的内容，不予认可，应以备案合同为准。而备案合同关于工程预付款“开工前七天内预付工程款30%”的内容在弘**司提供的2005年2月18日建设工程施工合同上并无显示，也应视为系一方擅自添加的内容，亦不予认可。

2、工程价款如何确定？

在原审审理中，弘**司提出申请要求对新建厂房、办公楼工程进行审价，原审法院委托上海上**有限公司对该工程进行审价。鉴证结果为厂房、办公楼等土建部分造价为7,153,592元，安装部分造价为467,924元，合计为7,621,516元。在案件重审过程中，弘**司虽然仍坚持认为系争工程的工程款结算方式应按其提供的2月18日合同注明的“预算核定价(2)”结算，但也同意为节约诉讼时间，可委托原审价单位比对设计图纸、变更设计图纸和弘**司实际建造的系争工程，列出变更项目、增加的工程项目和增加的工程量，对变更和增加部分单独结算，以此作为判案依据计算工程款。曦**司对于弘**司提出的增加工程的鉴定申请，表示为促进诉讼之考虑，其同意由上海上**有限公司作为鉴定机构。为此，原审法院委托上海上**有限公司对系争工程合同外增加工程量进行鉴定。上海上**有限公司出具的审价报告认为，原鉴证报告是根据弘**司、曦**司双方提供的建设工程施工合同(开口合同，即工程造价需按实结算)，所以根据该建设工程施工合同、竣工图及其他相关资料进行鉴证的，原鉴证报告是按实进行审价的。现根据法院重新提供的备案合同及附件进行鉴证，对备案合同内外的增、减造价鉴证结果如下：1、原鉴证报告中工程造价未包括生产车间地坪部分的造价(曦**司分包与其他施工单位施工)，现根据法院提供的备案合同及附件中该地坪部分的造价直接费为324,355元，其他费用及费率为265,095元，该地坪部分的造价总数为589,450元。2、厂房、办公楼装饰工程、杂项土建工程、室外总体安装工程的造价都未在备案合同、附件内，以及备案合同外增加项目共工程造价为2,204,580元。3、备案合同及附件内遗漏项目工程造价为88,165元。4、备案合同及附件内报价，但未施工的工程造价为14,221元。曦**司就报告中工程量增减的依据等向鉴定人员进行了发问。弘**司认为报告第六页序号为87-90的施工内容不应作为钢结构工程的内容，应为配电间的工程量并应列入增加项目，弘**司还就报告中地坪项目的具体施工内容等向鉴定人员进行了发问。鉴定人员认为报告第六页序号为87-90的施工内容是否系增加项目需查看车间平面图才可作出判断。鉴定人员在庭后出具了书面的情况说明，认为报告第六页序号为87-90的项目系配电间门窗造价，因配电间土建系后增项目，故该部分造价计16,874元不在备案合同附件报价中(即应作为增加项目)。

原审法院经审理后认为，双方约定的工程价款为5,380,000元，现增加的厂房、办公楼装饰工程、杂项土建工程、室外总体安装工程等造价为2,204,580元，增加的配电间门窗造价计16,874元，遗漏项目工程造价为88,165元，合计工程造价为7,689,619元。减少工程量为双方确认的地坪工程款260,000元，备案合同及附件内报价但未施工的工程造价为14,221元，合计减少工程量价款为274,221元。扣除曦**司已付工程款3,370,000元，曦**司尚应支付弘**司工程款4,045,398元。

原审法院认为，弘**司、曦**司于2005年1月31日签订的工程合同书、带资协议及于同年2月18日签订的建设工程施工合同(即备案合同)等均系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。工程合同书和建设工程施工合同不一致之处，应以在后签订的建设工程施工合同(即备案合同)为准。弘**司已完成讼争工程，双方虽未办理竣工验收手续，但曦**司已占有了讼争工程，故应以转移占有建设工程之日为竣工日期。对于弘**司认为曦**司已于2005年11月使用了讼争工程的意见，因房屋及场地租赁合同仅反映曦**司的法定代表人需开办企业，弘**司又无其他证据予以佐证，故对弘**司的意见，不予采纳。因曦**司于2006年3月6日与案外人签订了合作协议，约定将讼争工程出租给案外人使用，应视为曦**司占有了讼争工程，故可认定弘**司已于2006年3月6日将讼争工程交付给曦**司。鉴于双方在备案合同中约定工程款支付“按有关规定”，而双方在厂房带资协议中明确约定了总造价5,380,000元的具体支付时间，故曦**司应按厂房带资协议约定的期限支付上述工程款；对于增加的工程款，因双方未对此作出约定，故应以建设工程实际交付之日视为应付款时间。曦**司未能按时支付工程款属违约，应承担支付工程款及逾期付款利息的民事责任。但弘**司对逾期付款利息的计算不当，予以纠正。对于弘**司认为防雷检测费、质监费、招投标咨询费及施工交易服务费共计20,773元应由曦**司承担的请求，因双方在工程合同书中已约定该费用均由弘**司承担，故对弘**司的此项请求，不予支持。

原审法院据此作出判决：一、曦**司应于判决生效之日起十日内支付弘**司工程款4,045,398元；二、曦**司应于判决生效之日起十日内支付弘**司上述工程款的逾期付款利息(其中807,398元从2006年3月7日起计算至判决之日止，其中2,238,000元从2007年3月7日起计算至判决之日止，1,000,000元从2008年3月7日起计算至判决之日止，均按银行同期贷款利率计算)；三、弘**司其余的诉讼请求不予支持。

上诉人诉称

原审判决后，弘**司、曦**司均不服，向本院提起上诉。弘**司上诉称：原审法院认定事实错误，刘某某无权对备案合同专用条款中的价格条款进行变更，工程款应按原审价结论审定的工程造价762万余元为基础计算，扣除曦**司已付工程款，曦**司还应支付工程款4,251,516元。另弘**司在原审中已提供证据证明2005年11月曦**司已将厂房租赁给案外人，而原审法院以曦**司与另一案外人签订合作协议的日期即2006年3月6日为工程款利息起算日亦没有依据。据此，弘**司请求撤销原审法院判决，改判曦*支付工程款4,251,516元，其中1,013,516元从2005年11月起算，2,238,000元从2006年11月起算，1,000,000元从2007年11月起算利息。

曦**司上诉称：双方当事人实际履行的是2005年1月31日签订的工程合同，2005年2月18日签订的备案合同仅是形式上的施工合同，无论是关于工程范围和价款的履行事实还是分包工程的情况，均表明履行的应是2005年1月31日的合同，且实际施工建造的工程(除门卫、配电房外)与2005年1月31日施工图包括的工程范围是一致的，弘**司所谓的增加工程均已包含在上述施工图范围内，且施工过程中没有任何的签证，故不存在增加工程的事实。本案中并不存在适用备案的中标合同效力优先或签订在后的合同效力优先的问题。系争工程的价款应以2005年1月31日合同约定的闭口价5,380,000元为基础，加上门卫、配电房两项工程，减去地坪减少工程，再扣除曦**司已付工程款，曦**司应再支付弘**司的工程款为1,775,410元。原审法院委托鉴定单位所做的鉴证报告中所谓的备案合同附件只是弘**司单方提供的预算书，该报告回避了图纸这一重要的合同附件，其得出增加工程的结论是错误的，不能作为定案依据，不应予以采信。且关于地坪一项，应扣除的款项也是58万余元，而非26万元。另关于工程款的利息，本案诉讼拖延长达数年，完全是因为弘**司篡改合同、恶意否认事实等原因造成，其不利后果不应由曦**司承担。据此请求撤销原审法院判决第一、二项，改判曦**司支付弘**司工程款1,775,410元。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，依法成立的合同受法律保护。现就涉案工程，双方当事人分别于2005年1月31日及2005年2月18日签订了工程合同，对于该两份合同的真实性，双方当事人均无异议，目前在相关职能部门备案登记的是2005年2月18日的合同。曦**司认为双方实际履行的是2005年1月31日的合同，2005年2月18日的合同仅是因备案所需而签订的形式上的合同。弘**司则认为，2005年2月18日的合同已覆盖了之前的合同，应以该合同的约定为准。就此本院认为，2005年1月31日的合同并不存在不适宜进行备案登记的情形，如仅是为了备案登记的需要，双方当事人完全可以以2005年1月31日的合同约定进行备案登记，而无需重新签订2005年2月18日的合同。根据审理中双方当事人之陈述，双方当事人均派员参与备案登记过程，从相关职能部门调取的资料显示，除了2005年2月18日的合同外，备案登记的还有弘**司编制的工程预算书。综观两份合同，虽约定工程价款同为538万元，但两份合同约定的承包范围并不相同。在2005年2月18日的合同中，曦**司对合同价款条款予以调整并加盖了曦**司的印章，如曦**司认为两份合同的意思表示一致，其亦可对承包范围条款予以修正，而事实是双方当事人并未对该条款予以修正，故原审法院以2005年2月18日的合同作为双方当事人结算的依据，该认定与法不悖，且合乎情理，本院予以认同。至于弘**司认为其员工刘某某无权对2005年2月18日合同的价格条款进行修正，因该员工是受弘**司指派专程办理备案合同登记手续的，故原审法院认定其有权代表弘**司，并确认双方当事人于2005年2月18日合同约定的538万元系固定价格，亦无不当。

结合鉴定机构的专业意见，根据目前工程的现状，工程范围、工程量与2005年2月28日合同的约定及预算书相比较，有增减的情况。就曦**司所称的地坪费用，该地坪项目并非弘**司完成，曦**司要求扣除该项目的费用并无不当，但对于扣除的具体数额，双方原约定为58万余元，现曦**司另行分包给他人的费用为26万元。鉴于上述58万余元是曦**司与弘**司协商一致的结果，包含在闭口价款内。而26万余元是曦**司与他人协商的结果，并未得到弘**司的认同，故原审法院以直接发生的26万元作为扣减的金额，并无不当。据此，对原审法院根据工程实际情况，并参考鉴定机构的意见所确认的工程价款，本院亦予以确认。

至于弘**司主张的利息损失，系争工程早已交付曦**司实际使用，曦**司欠付工程款亦属事实，现曦**司不同意支付利息损失，理由不成立。弘**司要求按其主张的工程款数额计算利息损失，亦没有依据。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43,554.95元，由上诉人上海曦**限公司负担39,163.18元，由上诉人江**团有限公司负担4,391.77元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十一月十一日