上海甬**限公司与上海中**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海甬**限公司(以下简称甬**司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2003)普民三(民)初字第3853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明，2002年5月8日，甬**司与上海中**限公司(以下简称中**司)签订《建筑装饰工程施工合同》一份，合同约定：甬**司将中山北路2918号4楼“甬兴蟹港酒家”工程发包给中**司，中**司承包范围包括装潢、空调、水电、消防等，承包方式为包工包料，工程价款为人民币(以下币种均为人民币)215万元，该价款采用固定价格计算。工期：从2002年5月8日至2002年7月18日。工程质量为合格。合同签订后，中**司对系争工程进行了施工。在施工过程中，甬**司对工程施工项目提出了变更，并且提供了部分主材料。施工结束后，双方未对系争工程进行竣工验收，甬**司即于同年11月30日实际使用了该工程。至诉讼前，甬**司共向中**司支付工程款134.1万元，且甬**司为中**司垫付了餐费25,447元，对此中**司予以认可，表示愿意计入已支付的工程款内。中**司认为由于甬**司对系争工程提出了新的施工方案，从而产生了项目和工作量的增减，因此甬**司应对增加部分的工作项目支付相应的工程款。由于双方对系争工程价款无法达成一致，中**司遂诉至法院，请求判令甬**司支付装潢工程欠款1,196,438元。

原审法院委托了上海上**有限公司对甬兴蟹港酒楼建筑装饰工程造价进行司法会计鉴证，该公司出具了鉴定报告。鉴定结论为：1、按工程预算书中项目施工的合同约定固定造价为215万元；2、双方在合同订立后增加、变更的项目有约定造价的为72,000元；3、在合同订立后由甬**司提供文字、图纸要求增加的新增项目及能单独成项的新增项目造价为257,748.68元;4、在合同订立后由甬**司提供文字、图纸要求变更增加项目的造价为215,510.06元，相应变更减少项目的造价为82,228.53元。两项相抵后，变更项目净增造价为133,281.53元。甬**司因提供了部分主材料，可减付造价款50,145.2元。中**司对鉴定报告没有异议。甬**司对鉴定报告提出以下异议：1、工程造价应以215万元固定造价为准，固定造价不仅包括预算书中列明的项目，而且应包括所有的工程项目。2、增加、变更项目的图纸中一部分是案外人徐**签字认可的，徐**不是甬**司的法定代表人，且不是工地代表，其无权签字。

一审法院认为

原审法院认为，本案存在三个争议焦点。其一，工程价款是否应为合同约定的固定价格215万元。对此，合同虽然约定了工程价款为固定价格，但在实际施工过程中，中**司根据甬**司提出的变更、增加施工项目的要求，进行了施工，甬**司亦对其中的增加、变更部分予以了认可，并明确了该部分的造价，因此系争工程的价款不应仅以合同约定价款215万元为准，应结合实际施工中的增加、变更部分。其二、对于增加、变更部分是否仅以甬**司法定代表人签字认可为准。对此，虽然并非所有增加、变更项目均有甬**司法定代表人签字认可，但中**司在实际施工中根据签字的文字、图纸施工，甬**司未对此提出异议，根据法律规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。因此甬**司以自己的行为实际认可了由其他人签字变更施工项目行为的法律效力，对于该部分增加、变更项目，甬**司应该承担相应的付款责任。其三，在工程款中是否应扣除甲供料部分。由于合同约定系争工程的承包方式为包工包料，现部分主材料由甬**司提供，对该部分材料价款应在工程价款中扣除。现甬**司提出垫付的工程款为71,734.5元，其中垫付的水电费为13,996.5元，由于水电费用不属于工程造价范畴，不应在工程款中扣除，其余甲供料部分，根据鉴定报告为50,145.2元，应在工程款中扣除。综上，系争工程的司法会计鉴定报告符合客观事实，遵守了相关的法律法规和行业惯例，具有公正性、合理性，可采纳该鉴定结论作为计算系争工程款的依据，系争工程的造价为2,562,885元。由于甬**司共向中**司支付工程款134.1万元，且甬**司为中**司垫付了餐费25,447元，甬**司尚欠中**司工程款1,196,438元。由于中**司在起诉时已在工程价款中扣除了5%的保修金，现中**司又主张该笔费用，但已超过了举证期限，因此对该笔保修金，中**司应另案主张，本案在工程价款中扣除该笔费用128,144元。据此判决：一、甬**司应于判决生效之日起十日内支付中**司工程款1,068,294元；二、对于中**司其余诉讼请求不予支持。鉴定费118,000元，由中**司与甬**司各半承担。案件受理费15,959元、财产保全费6,468元，由甬**司承担。

原审法院判决后，甬**司不服，上诉认为，原审法院委托的鉴定单位出具的鉴定报告与事实不符，原审法院以失实的鉴定报告作为判决依据，显失公正。针对鉴定报告的异议为：1、鉴定报告所依据的鉴定资料，如中**司制作的施工图和甬**司制作的样图等材料均未经过庭审质证，而由鉴定单位直接采纳。2、关于工程增加部分，中**司提出新增40个项目，鉴定单位采纳了其中13个项目，其主要是依据现场勘验，但甬**司认为所谓的新增项目虽客观存在，但全包含在原合同范围内，不应另计费用。3、关于工程减少部分，鉴定单位没有认真核实，如一、二层的“硬木玻璃窗”、“木材面油漆”、“柚木扶手”等项目，中**司没有施工过，但鉴定单位却不予扣除。综上，甬**司要求重新委托鉴定单位进行审价。故甬**司上诉要求撤销原判，驳回中**司在原审中提出的诉讼请求。

被上诉人认为，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，要求维持原判决。

审价单位意见，关于审价所需的施工图等资料，均要求双方当事人提供，但甬**司并未完全提供，尤其是施工图。审价报告出具后，经庭审质证，针对甬**司的异议，还出具了书面答复意见，故审价程序是合法的。审价单位是受法院委托对工程新增部分进行鉴定，通过现场的勘查，结合图纸、签证等文字材料，方出具审价报告。甬**司上诉提出的关于工程增加及减少项目的异议，在原审中已经提出，审价单位也详尽作出了答复，在甬**司没有新证据的情况下，维持原来的审价结论。

本院查明

经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，甬**司针对审价报告提起的上诉，主要是程序与实体两个方面。甬**司关于程序方面的异议是：审价所依据的施工图等资料未经庭审质证程序，不应予以采纳。因在审价过程中审价单位要求双方提供证据，这既是双方的权利，又是双方的义务，甬**司未及时提供相关证据，即放弃其权利。而审价报告出具后，又给予甬**司充分的质证，甬**司并未失去充分陈述意见的机会。故审价程序及对审价报告的质证程序，是合法、有效的。甬**司关于实体方面的异议是：工程的增加及减少部分与实际不符。对于工程量的认定，审价单位除依据图纸、签证等文字资料外，还进行了现场勘查，甬**司如有异议，应于勘查时即时提出，现提出的有关问题在原审中审价单位已经予以回复，甬**司上诉中未有新的证据，故本院采信审价单位意见，对甬**司的上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15,959元，由上海甬**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○五年三月二十五日