上海太**有限公司潢观分公司与上海市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海太**有限公司潢观分公司(潢观公司)、上海市**有限公司(下称市**公司)因建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市青浦区人民法院(2002)青民一(民)初字第682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年2月20日公开开庭进行了审理。上诉人潢观公司的负责人杨**及委托代理人云广威，上诉人市**公司的委托代理人李*、孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明：2001年2月5日，潢**司与市**公司下属的部门上海市**有限公司宝钢分公司(下简称宝钢分公司)签订一份工程承发包施工合同，合同约定：宝钢分公司将位于上海市青浦区朱家角镇小港村、丁家浜村的沪青平高速公路中段工程2标发包给潢**司施工，工程的主要内容为桩号K1＋200～K2＋350路段内土路基填筑施工的全部项目内容：清除耕植土、土方挖运、分层碾压、整修边坡、路基成形(包括土方来源)；计划开工日期为2001年2月20日，竣工日期为2001年7月15日，实际开工日期按宝钢分公司下达开工令为准；合同约定土方每立方米为人民币25元，工程单价一次包定，结算时不作调整；按国家规定由潢**司缴纳的各种税收已包含在本工程造价内，由潢**司向税收部门缴纳，如属允许免税工程，并经宝钢分公司承诺，由宝钢分公司出具免税证明；承包方式为本工程采用包人工、包材料、包工期、包质量、包安全的方式进行发包；人身意外保险由原告按照制度交纳保险费，保险额度按市发《保险收费标准说明》，由宝钢分公司统一办理交纳，结算扣除。宝钢分公司根据审定的验工月报价款，在业主拨付工程款后7天内向潢**司支付工程进度款，宝钢分公司支付工程款达工程总造价的80%时，不再按进度付款，其余工程款待竣工验收、内业资料合格后办理竣工决算并在业主拨付工程款后支付到90%，按业主规定保修期满时支付全部应付费用(保修期为三年)；合同另对工程的质量要求、验收要求、安全施工要求及违约责任等条款作了约定。合同签订后，潢**司于2001年4月进场施工期间，双方又陆续签订了砾石砂铺筑、级配碎石起拱、浜塘处理、中粗砂铺筑、路基宕渣铺设五份协议，五份协议中约定的承包方式、工程款的支付方式、违约责任均与双方于2001年2月5日签订的合同一致。2001年12月底，潢**司完成了施工任务，并经过了宝钢分公司的验收。2002年1月，潢**司向宝钢分公司递交了工程决算书，决算书载明工程的造价为人民币8,546,174元。2002年4月，宝钢分公司向潢**司出具了结算审核书，审核价为人民币5,440,329元。2002年4月，经双方协商，宝钢分公司同意将工程造价核定为人民币5,959,000元。因潢**司不同意宝钢分公司对工程的审核价，故于2002年5月诉诸法院，请求判令市**公司支付已到期工程款1,618,603.1元。

一审法院查明

原审法院另查明：市政二公司在合同履行过程中支付给潢观公司工程款465万元；为潢观公司垫付电费2,877.16元、治安管理费1,000元、安全标志牌费300元、长丝针刺无纺布6,160元、渠道修复费18,000元、试验费9,300元，合计为潢观公司垫付37,637.16元。

原审法院又查明：经委托上海财**有限公司对本案所涉工程的造价进行审价，审价结论为沪青平高速中段二标工程审定结算造价为6,798,448.36元。上海财**有限公司并附了主要情况说明，内容为“1、填土方工程按合同单价为每立方米25元，包工包料。现有部份土源按被告指定地点及单价采购，该部分土源经现场实测为60,166.42立方米，因此本决算书中该部分填土方工程单价扣除买土费用和相应的税金5.20元，按每立方米19.80元计算；2、(略)；3、掺灰为合同外签证工程，根据签证所述该项工程结算方式由业主认定，但业主至今未明确该项工程的结算方式。因此我司按照签证所例工程量及各层土的掺灰量套用93市政定额计算，材料价按施工期当地材料信息价的平均价计算；间隔填土也为合同外签证工程，按照签证所列工程量套用93市政定额计算，材料价按施工期当地材料信息价的平均价计算”。潢观公司对此审价结论表示无异议，市**公司对审价结论中的部份审价内容提出异议。

对于当事人存有争议的事实，原审法院的评判意见为：1、填土方项目的工程款

市**公司提出，在合同履行过程中，市**公司与青浦区朱家角镇人民政府签订过一份取土协议，约定沪青平高速公路的部份土方由地方政府负责提供，土源单价为每立方米10元。经市**公司指定及潢**司同意，潢**司至青浦区朱家角镇丁家浜村、小港村取土60,166.42立方米，2002年5月，市**公司以每立方米10元的金额向青浦区朱家角镇人民政府支付了土源费，故60,166.42立方米填土方的工程款应按每立方米25元结算，计1,504,160.50元。市**公司对自己的主张提供了市**公司与青浦区朱家角镇人民政府城建办签订的取土协议书一份、青浦区朱家角镇人民政府城建办出具的收款证明一份、潢**司与“宝钢分公司”于2001年5月31日签订的协议书一份。2001年5月31日的协议书约定：潢**司由于朱家角镇所供应的每平方米10元的土源量无法满足潢**司施工的需求量，故潢**司向市**公司提出外购土源的请求，并请市**公司代付外购土源的预付金10万元。市**公司表示该协议中的“每平方米人民币10元”中的“平”字系笔误，实际应为“立”字。潢**司表示，当时双方确实签署了该份协议，但潢**司是在每平方米的基础上才签署此协议的，如果协议中表述的是每立方米10元，潢**司是不会签署此协议的。原审法院认为，2001年5月31日的协议是双方在自愿、平等、合法的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，应予以确认。根据日常生活知识，土方的计量单位是立方米，而不是平方米，故市**公司提出的笔误理由成立。由此，原审法院应认定双方在签署2001年5月31日的协议时，对2001年2月5日协议书所约定的土方来源由潢**司负责的事项作了变更，但填土方工程每立方米为25元的价格未变，故该60,166.42立方米填土方的工程款应按每立方米25元结算，计1,504,160.50元，审价结论中的该部分费用应增加工程款312,865.38元。但市**公司为潢**司垫付的土源费601,664.20元应计算在市**公司支付的工程款内。2、掺灰项目的工程款

市**公司提出，在施工过程中，根据业主－上海沪青**展有限公司的要求，在所铺设的土源中取样测定土壤的干密度值，然后按3%至5%的重量比例掺加石灰。在开始掺灰项目工程的施工时，市**公司向下属四个工区的负责人作了具体施工要求的告知，并言明掺灰项目的工程款以材料费加10%的人工、机械费进行结算。经上海市**检测中心对土样进行击实试验，试验结论最大干密度每立方厘米为1.56克。潢观公司应进行掺灰的土方量为34,666.19立方米，乘以最大干密度后再乘以3%至5%的掺灰比例，潢观公司实际掺加的石灰为2,391.3吨，故掺灰项目的工程款应为430,263元。市**公司对此提供了上海市**检测中心出具的击实试验报告三份、潢观公司下属另外三个工区的施工单位出具的工程量计算方法及结算方法证明五份、业主出具的掺灰项目工程说明两份。业主在出具的说明中明确掺灰项目工程在原设计方案中并不存在，在施工过程中，由于前期工作、天气、土源等客观因素造成工期较紧，青浦地区土体含水量较高，有机质较高，为确保工程的进度及质量，加固土基，故增加了掺灰工程，掺灰项目属增加的工程，该部份费用将由业主与承包商共同承担，但只是在工程决算中经审计同意后作适当的补偿，目前对该项费用未曾进行过结算。潢观公司对市**公司提出的掺灰项目工程款的结算方式表示异议，认为市**公司未曾与潢观公司约定该项工程的结算方式。原审法院从潢观公司、市**公司的陈述及市**公司所提供的证据来分析，掺灰项目工程属业主要求而增加的工程，其目的是为了保证工程的进度和质量，另一方面也减少了施工单位施工人员的怠工期、机械设备的怠滞费，进行掺灰项目工程对建设、施工双方均有益处，由于业主对该项目的工程款至今未作结算表示，故掺灰项目的工程款目前不能确定。但由于潢观公司施工结束已将近一年，本着公平、合法的原则，市**公司应按照当时的承诺与潢观公司进行该项目的工程款结算。从审计部门提供的资料和数据来看，本次掺灰项目中以5%比例进行掺灰的土方量为26,052.29立方米，应掺石灰的重量为26,052.29立方米乘以1.56(最大干密度)再乘以5%，计2,032吨；以4%比例进行掺灰的土方量为1,030.54立方米，应掺石灰的重量为1,030.54立方米乘以1.56(最大干密度)再乘以4%，计64.30吨；以3%比例进行掺灰的土方量为10,614.98立方米，应掺石灰的重量为10,614.98立方米乘以1.56(最大干密度)再乘以3%，计496.78吨；合计石灰粉2,593.08吨，潢观公司外购石灰粉的平均单价为185.95元，石灰粉的材料费计482,183.26元，10%的人工、机械费计48,218.32元，掺灰项目的工程款计530,401.58元。审价结论中掺灰项目的工程款应核减363,653.42元，另因土源中掺加了石灰粉，故应相应的扣除土方量计1,662.28立方米，以单价25元计算，计41,557元，比审价结论中的费用核增8,389元。3、碎石垫层、黄沙垫层的工程款

市**公司提出，潢观公司在进行上述工程的施工时，未按图纸的要求进行施工，自行增加了路基的宽度，由此增加了工程量，增加部份的工程款计109,023元。市**公司当时在潢观公司递交的施工业务联系表上明确：情况属实，但与图纸不符，具体补偿数量申请业主后进行支付。现业主不作补偿，故该增加部分的费用不应计入工程款。原审法院认为，潢观公司增加路基的宽度是根据现场的地质情况，为了保证工程的质量而采取的相关措施，潢观公司对因此而增加的工程量并不存在主观上的过错，本着公平、自愿、等价有偿的原则，市**公司理应承担适当的费用，费用的金额应在4万元。审价结论中该部分项目的工程款应核减4万元。4、税金部份

市**公司提出，此次审价结论中包含税金6,127元，因本案所涉工程属国家重点工程，属免税工程，故不存在税金的费用；市**公司另表示，如今后涉及税金费用的支出，将由市**公司负担。由此，原审法院认为，本案所涉工程是否免税目前尚无结论，本着自愿、合法的精神，故该税金可不计入本案所涉的工程款内，如今后产生此类费用，可由市**公司予以负担。

综上1、2、3、4观点，本案所涉工程的工程款造价应为6,798,448.36元加土方款312,865.38元减掺灰款363,653.42元减扣除土方款8,389元减碎石垫层、黄沙垫层工程款69,023元减税金6,127元，计6,664,121.32元。5、沉降板费用及素土掺灰击实试验费

市**公司提出，市**公司在施工过程中，根据双方的约定，为潢观公司垫付了沉降板费用14,700元、素土掺灰击实试验费2,500元，合计17,200元。对此市**公司提供了由潢观公司负责人签名确认的费用分摊表。潢观公司对上述费用的支出表示有异议，但潢观公司对此未能提供相应证据予以证明，原审法院对上述费用予以确认。6、工程抵押金、治安费、保险费费用

市**公司提出，在合同履行过程中，市**公司为潢**司垫付了工程安全及质量押金1,800元、治安费3,000元、施工人员保险费用3,290元。市**公司对此并提供了潢**司出具的借条一份及保险单凭证一份。对此，原审法院认为，工程抵押金、治安费属一种押金形式，不计入工程费用，现潢**司已完成施工义务，且在施工过程中未发生工程质量、安全及治安问题，故上述费用不应由潢**司负担。保险费用是基于双方在2001年2月5日合同中所约定的条款，故潢**司应承担保险费用。7、鱼塘未成形补偿费、道路押金、乱挖土源赔偿费用

市**公司提出，在建设工程履行过程中，由于潢**司未按规定进行操作，造成了施工地区附近地形的影响，由市**公司出面协调，市**公司代为潢**司支付了补偿款7万元、道路押金2万元，上述费用应在工程款中予以扣除。市**公司对此并提供了补偿协议两份、付款凭证一份。潢**司对上述费用的支出表示异议，不予确认。对此，原审法院认为，市**公司在损害事实及费用未能确立的前提下，未通知潢**司参与赔偿事宜的处理而自行作出赔偿决定，其行为损害了潢**司的合法权益，潢**司对上述费用不应负担。对道路押金，亦属被告私自决定，对潢**司不能产生任何法律效力，故以上费用不能确认。8、潢**司是否存在2001年9月及11月的电费支出

一审法院认为

市**公司认为，潢**司所承担的施工义务于2001年底完成，在潢**司施工期间，市**公司为潢**司垫付了2001年3月至8月、10月的电费，2001年9月、11月，潢**司的用电量为2,760度，计2,070元，该费用已由市**公司垫付，故要求潢**司予以支付，市**公司对此主张提供了有关用电凭证。潢**司对上述费用及事实予以否认。原审法院认为，根据市**公司提供的用电凭证，潢**司在2001年9月及11月期间，仍存在用电的事实是可以确立的，但市**公司对潢**司所应予以承担的电费未能提供相应证据证明，故对市**公司的该项主张不予确认。9、市**公司应向潢**司支付工程款的额度

市**公司提出，根据双方于2001年2月5日签订的合同，市**公司向潢**司支付工程款达工程总造价的80%时，不再按进度付款，其余工程款待竣工验收、内业资料合格后办理竣工决算并在业主拨付工程款后支付到90%，按业主规定保修期满时支付全部应付费用(保修期为三年)。现工程未竣工，业主付款亦未达到90%。故只能向潢**司支付80%的工程款。原审法院认为，潢**司对所承担的施工义务履行完毕已近一年的时间，且相关工作量已经市**公司进行验收，故已具备付款的条件。双方在合同所作的“在业主拨付工程款后支付到90%支付工程款”的约定明显有失公平原则，由此，市**公司应向潢**司支付90%的工程款。综上观点，市**公司应向潢**司原告支付工程款5,997,709.18元。

综上事实，本案所涉工程的造价为6,664,121.32元，市**公司目前应付款5,997,709.18元，现市**公司已支付工程款465万元，为潢观公司付垫电费、治安管理费等计37,637.16元，余额款项为1,310,072.02元；再扣除市**公司垫付的土源款601,664.20元、沉降板费用14,700元、素土掺灰击实试验费2,500元、保险费3,290元，市**公司目前实际应向潢观公司支付工程款687,917.82元。

原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。潢观公司、市**公司在自愿、平等的基础上所签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，除约定的工程款的支付额度条款外，其余合同的内容并不违反法律禁止性的规定，故应对系争建设工程施工合同的有效性、合法性依法予以确认，由此，双方当事人均应按约全面履行各自的义务。对双方所争议的工程款金额也应本着自愿、公平、合法、等价有偿的原则进行处理，因此而产生的诉讼费、审价费也应由双方进行合理的分摊。据此，作出如下判决：市**公司应于判决生效后十日内支付潢观公司工程款687,917.82元。案件受理费22,945.87元，由潢观公司负担16,844.67元，市**公司负担6,101.20元；审价费5万元，由潢观公司负担25,000元，市**公司负担25,000元。

原审法院判决后，潢观公司、市**公司均不服判决，上诉至本院。潢观公司认为：1、按照潢观公司和市**公司签定的合同约定，土方来源由潢观公司负责，市**公司没有必要指定取土点。即使按照2001年5月31日的协议，应该是每平方米10元，而不是每立方米10元。如果市**公司认为是笔误导致将“立方米”写成“平方米”，应当及时通知潢观公司确认，否则该协议就不是当事人真实意思表示。2、掺灰项目属合同外增加工程，双方未订立任何协议，应属按实结算工程。施工的工作量被市**公司签证确认，应当支付工程款。3、关于碎石垫层、黄沙垫层的工程款，潢观公司增加路基宽度是为保证工程质量而采取的措施，市**公司也签证确认，应当按审计结论支付该部份款项。4、沉降板工程项目不是约定的施工项目，潢观公司也未承诺无偿提供材料费、人工费给市**公司，原审法院判决潢观公司承担沉降板工程的材料费、人工费于理不公。基于上述事实及理由，请求撤销原判，判令市**公司支付工程款1,430,966.4元(已减去保修金679,844.8元)。

市**公司认为：1、掺灰项目属增加工程，未约定结算方法。该部份费用最终由市**公司与建设单位共同承担。由于建设单位尚未与市**公司结算，市**公司实际是对该部份工程款进行了垫资。因此，目前暂以材料款结算较合理，如果建设单位最终承担人工机械费，市**公司会全部给付潢观公司。故在掺灰项目工程款中应扣除10%人工机械费。2、关于碎石垫层、黄沙垫层的工程款，是潢观公司自行增加工作量，超出图纸内容。在工程联系表上，市**公司也明确表示，相关补偿数量申请业主后进行支付，说明补偿与否由建设单位决定。而且，沪青平高速公路是国家重点工程，工程设计严谨、周密，没有必要自行增加工作量。原审判令市**公司承担部份工程款，于法无据。3、关于市**公司应付工程款的额度，合同约定市**公司支付工程进度款至工程总造价的80%即可，其余工程款待竣工验收、内业资料合格后办理竣工结算并在业主拨付工程款后支付到90%。原审法院将付款额度由80%调至90%，有违合同约定。4、关于被上诉人应承担的赔偿费用。由于潢观公司与案外人存在土方买卖关系，潢观公司取土时鱼塘未成形，案外人要求赔偿，市**公司作为总承包商先行支付了50,000元赔偿款。另外，潢观公司在红线外乱挖土而产生的赔偿费用，也应由潢观公司承担。关于道路押金2万元，在未退回之前，不应由市**公司垫付。以上几笔费用均应由潢观公司承担。基于上述事实和理由，请求二审法院对原判依法予以改判。

本院查明

经审理查明，原审关于潢观公司与市**公司签约、履约的事实认定无误，本院予以确认。

本案审理中，原审鉴定人上海财**有限公司认为，原审法院在掺灰项目工程款中，以土源中已掺加石灰粉为由，扣除土方量计1,662.28立方米，计41,557元。鉴定人已经在鉴定报告中将该部份土方予以扣除，原审法院是重复扣除。另，为解决民工工资问题，潢观公司在上诉期间曾申请先予执行，但未提供相应担保。后市政二公司支付50,000元予潢观公司。

综合当事人的上诉理由，本院的评判意见如下：

关于土方的计量单位，以立方作计量单位是常识，潢观公司作为专业施工的企业应当知道这一计量方式。因此，原审法院对相关协议中土方的计量单位“平方米”系笔误的认定，符合客观情况，本院予以确认。

关于掺灰项目工程款，市**公司曾向潢观公司明确，在业主没有明确结算方法时，暂以材料款加10%人工费、机械费结算。既然市**公司有此承诺，再要求扣除10%人工费、机械费，显然有违公平原则。但是，原审法院重复扣除了土方量，本院予以纠正，在掺灰项目工程款中核增41,557元。

关于碎石垫层、黄沙垫层的工程款争议，系潢观公司自行增加路基宽度所致。市政二公司虽对潢观公司的施工量予以确认，但也明确该施工行为与图纸不符，具体补偿数量申请业主后进行支付。作为施工单位，应当按图施工，除非建设方或总包方有修改施工方案的通知。在建设单位未明确对该部份增加的工程量予以补偿的情况下，要求市政二公司承担全部或部份工程款，显然无法律依据。原审法院判令市政二公司承担4万元工程款，有所不妥，应予纠正。

关于沉降板项目的人工费、材料费，潢观公司已经签字确认予以分摊，再行要求予以结算，不予准许。

关于赔偿费用及道路押金，原审法院已明确相关赔偿决定系市政二公司在未通知潢观公司的情况下自行作出，后果自负。道路押金的承担，也未取得潢观公司的认可，故不应由潢观公司承担。原审法院的评判意见无误，应予维持。

关于工程款的付款额度，合同约定市**公司付款至80%即可，余款在业主拨付工程款后支付到90%。该约定实际是将业主的结算和付款进度作为潢观公司获取工程款的前提条件，尽管合同是当事人意思表示，但潢观公司履行施工义务一年之后，市**公司仍未与业主结算完毕，而且，市**公司也无法确定何时可与业主结算完毕并给付工程款，该局面的出现应该说是出乎施工方意料之外的。原审法院参照公平原则调整了当事人的付款额度，从平衡当事人利益的角度出发，该调整尚属合理，本院予以维持。

本院认为

综上，本院认为，原审法院确认的工程造价应作调整，即在掺灰项目工程款中应增加重复扣除的土方款41,557元，核减由市**公司承担的碎石垫层、黄沙垫层的工程款4万元，造价调整为6,665,678.32元，市**公司目前应付款为5,999,110.48元，减去相关垫付款及在本案审理期间支付的50,000元，实际应付款为639,319.12元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销上海市青浦区人民法院(2002)青民一(民)初字第682号民事判决。

二、上海市**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海太**有限公司潢观分公司工程款639,319.12元。

一、二审案件受理费共计45,891.74元，由上海太**有限公司潢观分公司负担27,844.67元，由上海市**有限公司18,047.07元；审计费5万元，由上海太**有限公司潢观分公司、上海市**有限公司各半负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ三年三月二十五日