上海名**限公司与上海新黄**心有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海名**限公司(以下简称名望公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2001)普*初字第1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年4月8日受理后，依法组成合议庭于2002年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人名望公司的特别授权委托代理人汤红兵，被上诉人上海新黄**心有限公司(以下简称爱**特公司)的特别授权委托代理人沈**，原审第三人上海**限公司(以下简称元硕公司)的特别授权委托代理人王*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，一、1997年底至1998年间，名望公司及名望公司项目工程部与爱**特公司就爱奇－爱特配售中心样品展示室签订七份施工合同(另双方签订一份合同未实际履行)，约定名望公司为爱**特公司的相关项目进行施工，双方并对承包方式、工程造价、付款方式、施工期限等内容作了约定。其中代表名望公司与爱**特公司签订合同的有韦*、张**两人。二、为便于项目施工管理，名望公司与爱**特公司均同意成立上海名**限公司项目工程部。三、争议工程经相关部门结算，实际造价为人民币7,455,863.02元。四、韦*于1996年12月26日至2001年8月8日期间，担任元**司的法定代表人。五、元**司无建筑资质。六、上海永**有限公司日盛娱乐分公司于2000年7月25日以支票形式向名望公司支付管理费、税金计人民币26,000元，支票号码CS391494，出票人帐号022252－24843904。

原审法院另经查明，名望公司于2000年7月21日出具关于夏建成拖欠管理费、税金的会议纪要一份，内容为：“因夏建成原因，造成拖欠公司税管费人民币52,000元，经协商，决定由原承包人韦*暂垫付公司管理费，付款方式为(1)首付其拖欠约50%管理费即人民币26,000元(支票CS391494，帐号22252－24843904)；(2)余款由以后开工程款发票逐步扣除，目前按5.5%计算(3.9%税金＋1.6%管理费)，……待扣满余额,名望公司再以3.9%的税管费收取承包人的费用结算”。参加人员为韦*、张**、杨**、夏**。

原审法院再查明，在爱**特公司及元**司提供的内部承包协议书复印件中，名望公司与元**司约定共同组成爱*－爱特项目经理部领导班子，全权负责该项目的施工管理。名望公司委托总经理助理夏建成担任项目特别顾问。名望公司为元**司颁发聘用书、委托书、介绍信及其它工程管理所必有的证件等，元**司应按业主要求完成爱*－爱特配售中心项目的装饰设计及施工任务，独立核算、自负盈亏，名望公司按工程总造价的5%收取管理费(含税金)。2001年3月，名望公司向法院提起诉讼，诉称认为，名望公司与爱**特公司于1998年1月签订七份装修设计施工合同书，约定由名望公司为爱**特公司装修真北路1531号上海新黄浦爱*－爱特配售中心样品展示室工程，承包方式为包工包料，工程造价以实价决算为准。韦*系名望公司聘用的项目工程部负责人，全权处理有关工程的一切事宜。合同签订后，名望公司按约进行了施工。经结算，工程总造价为人民币7,455,836.02元，但爱**特公司未全部支付，故要求爱**特公司支付名望公司剩余工程款人民币300万元；支付上述拖欠工程款的逾期利息(按同期银行固定资产贷款利息计算，自1998年10月1日至付清该款之日止)。

原审审理中，爱**特公司辩称认为，爱**特公司确与名望公司就爱奇－爱特配售中心样品展示室签订过七份施工合同，其中四份合同是与名望公司项目工程部签订。根据工程结算价人民币7,455,836.02元，爱**特公司已向名望公司支付了部分工程款，但在后期付款过程中，爱**特公司发觉系争工程实际是由元硕**望公司名义施工的，为此爱**特公司即和元**司达成付款协议书，爱**特公司愿按协议书支付元**司工程款余额人民币1,701,654元。由于名望公司与爱**特公司签订的施工合同属无效，因此不同意名望公司的诉讼请求。

原审审理中，元**司述称，系争工程是爱**特公司发包给元**司，并由元**司实际施工完成，名望公司并未参与。因元**司无建筑工程资质，故与名望公司签订名为内部承包实为借用资质证书的挂靠协议，并按约定支付名望公司相应的管理费及税金。在工程结算造价明确后，元**司即与爱**特公司进行了财务核算，爱**特公司尚欠工程款人民币1,701,654元未付。由于元**司原法定代表人韦*与名望公司恶意串通，导致诉讼的发生，故要求爱**特公司将欠付工程款支付元**司，并承诺以前由韦*收取爱**特公司的工程款视为元**司收取。

一审法院认为

原审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，参与民事活动当事人的合法权益受法律保护。根据现有证据，当事人对因系争工程形成的施工合同、审价报告均无异议，故对上述事实可以确认。目前案件争议的焦点在于工程的实际施工者的确认以及爱**特公司向谁支付剩余工程款。根据元**司提供的由名望公司出具并认可的关于夏建成拖欠管理费、税金的会议纪要的内容，以及案外人上海永**有限公司日盛娱乐分公司划付名望公司相应款项的事实，可以确认系争工程非名望公司实际施工，系争工程的承包人是韦*。又根据韦*当时系元**司的法定代表人这一特殊身份，且税金由案外人代元**司支付，可以认定真正的承包人非韦*个人。另外，虽然爱**特公司与元**司提供的内部承包协议书无原件，但分析协议内容以及实际施工中三方当事人的互为行为，可印证出元**司是工程的实际承包人。因此名望公司只是合同的签订人，元**司是实际施工人。再考虑到元**司本身不具有建筑施工的资质，从常理推论出发，其与名望公司之间的承包实质是挂靠性质。应当指出，元**司与名望公司间的上述做法违反了有关法律的规定，法院应予批评。鉴于系争工程的发包人爱**特公司与实际施工人元**司已就工程造价、欠付余款达成一致意见，为体现方便当事人诉讼的原则，减少讼累，法院宜对讼争工程引起的纠纷一并作出判决。故对名望公司的诉讼请求不予支持，对元**司的请求可以准许。另外，就元**司的诉讼主体资格的确认，因工商管理部门已经作出变更第三人的法定代表人的决定，并核发了新的企业营业执照，现元**司明确表示要求参加诉讼，主体并无不妥。据此判决：一、名望公司要求爱**特公司支付工程款人民币300万元的诉讼请求不予支持。二、名望公司要求爱**特公司支付上述工程款人民币300万元的逾期利息的请求不予支持。三、爱**特公司应于判决生效之日起十日内支付元**司工程款人民币1,701,654元。

判决后，名望公司提起上诉，认为，一、2001年3月，他人冒用元**司的名义参与诉讼，在此之前的2001年1月16日元**司的法定代表人韦*为该公司公章被抢已向公安部门报案。2001年8月8日，元**司的另一股东孙*冒用韦*签名，变更了公司法定代表人及股东，从而使元**司作为案件第三人参与诉讼创造了条件。二、原审法院认定事实有以下不实：(一)名望公司向原审法院提交的七份合同中只有韦*和另一位项目经理费**的签名，原审法院认定名望公司与爱**特公司签订合同的代表有韦*、张**两人不实。(二)爱**特公司与元**司提供的内部承包协议书复印件从内容到形式都充满了矛盾，主要表现在以下几处：协议书的乙方为上海**配售中心项目经营部，盖章为元**司，协议书中的乙方抬头名称与盖章不符，而内容却不涉及元**司；协议书的签订日期是1997年8月10日，而名望公司与爱**特公司签订的第一份合同是1998年1月中旬，期间相隔5个月，而协议中的内容已明确为爱奇－爱特配售中心项目，这明显违反常理。(三)爱**特公司支付了案外人张**近95万元工程款，该款即为系争工程款的差额。爱**特公司认为，支付张**工程款是因为名望公司于2000年7月18日出具张**的工程项目委托书，同时认为工程余款为1,701,654元是经爱**特公司与代表名望公司的张**于2000年12月28日签订付款协议书确认。但爱**特公司这一主张不能成立，理由：1、爱**特公司未提供委托书原件，且委托书上面的权限为全权管理有关建设、装饰工程的设计、施工等事务，并没有代为结算款项及签订结算协议的权利；2、委托日期为2000年7月18日，而张**擅自收取近95万元工程款的行为发生在委托日期之前；3、张**擅自代表名望公司与爱**特公司签订付款协议书，日期虽然在委托书后，但因为2000年7月18日同一天名望公司又专门出具了委托韦*与爱**特公司工程结算、收款的法人委托书，并且爱**特公司也确认受到该份委托书，那么爱**特公司明知张**无代理权而与其签订协议书应属无效。三、原审法院作出判决所依据的四点理由不合逻辑。综上原审法院认定事实不清，要求撤销原判，依法改判。

本案审理中，名望公司向本院提供了上海市工商行政管理局行政处罚决定书及上海市**行政裁定书各一份，旨在证明元**司的法定代表人系韦*，元**司委托代理人在本案一二审期间的代理行为均未取得韦*的授权。

本案审理中，爱**特公司辩称认为，一、名望公司与元**司是两个独立的法人，双方签订的协议书是名为承包，实为挂靠协议。承包协议书的原件在韦*处，韦*与名望公司恶意串通，才导致诉讼的发生。虽然爱**特公司只能提供承包协议书复印件，但其他证据与之相互印证，对案件事实能起到证明力。二、元**司不具备从事建筑业的资质，名望公司违法出借资质，允许元**司以本企业的名义承揽工程，所以名望公司与爱奇－爱特签订的工程施工合同是无效合同。三、元**司已确认爱**特公司已付款和应付款数额，爱**特公司愿意按协议书支付元**司工程余额1,701,654元。爱**特公司对原审判决无异议，要求驳回上诉，维持原判。

本案审理中，元**司同意爱**特公司的辩称意见。

本院查明

本院经审理查明，名望公司与爱**特公司于1997年10月17日签订的施工合同中张帷麟系名望公司的签约代表，该合同实际未履行。实际履行的施工合同共有七份，签约时间均为1998年，名望公司的签约代表为韦*、费晔平。原审法院查明的其余事实无误。

本院另查明，元**司于2001年8月8日取得了公司股东、法定代表人的变更登记。元**司在变更登记时提交的“委托书”、“股东会决议”、“股权转让协议”上的股东韦*签名均非其本人所为，并非全体股东真实意思的表示；“申办企业负责人(孙*)审查函”上的公章系伪造；并且变更后的新股东也是虚假的，目的是为了规避法律法规。上海**管理局于2002年6月27日作出沪工商案处字(2002)290200210190号行政处罚决定书处罚如下：一、撤销2001年8月8日的变更登记；二、责令缴回2001年4月11日补发的营业执照。目前该行政处罚决定在复议期间。

本院认为

本院认为，公司变更登记被依法撤销，公司登记状态应恢复至变更登记之前的状态。但撤销变更登记并不直接涉及公司法人资格及该变更登记无关的其他事项的变化。元**司的委托代理人在一二审期间虽然未取得法定代表人韦*的授权，但其是该公司委托代理人的身份并未改变。而且元**司的委托代理人在本案一二审期间的代理行为并未损害该公司的合法利益。因此，名望公司以元**司的委托代理人没有经过韦*的授权而主张该代理行为无效的理由不能成立。本案争议的焦点在于工程的实际施工人及爱**特公司应向谁支付工程款。纵观本案，以下事实可以确认：1、名望公司与爱**特公司早在1997年10月17日就爱奇－**配售中心样品展示室签订了第一份施工合同，虽然该合同实际未履行，但签约人为张**，而张**系元**司员工。2、从爱**特公司与元**司提供的内部承包协议书复印件内容看，名望公司聘用费晔*为名望公司爱奇－**配售中心项目经理，并委托总经理助理夏建成为该项目特别顾问，共同组建上海爱**特公司项目经理部领导班子，全权负责该项目的施工管理，元**司作为签约人的乙方盖了章。3、双方认可的“会议纪要”，该纪要中内涵关于夏建成拖欠管理费、税金由韦*暂垫付。而该税金、管理费是通过了案外人上海永**有限公司日盛娱乐分公司划付给名望公司，上海永**有限公司日盛娱乐分公司的法定代表人为孙*。4、韦*在本案涉及的工程签约及施工期间系元**司的法定代表人，其与孙*均系元**司的股东。5、由名望公司与爱**特公司达成的付款协议书中确认爱**特公司尚有工程余款1,701,654元未付名望公司，张**作为名望公司的签约人。上述均为间接证据，就单个证据尚不能证明元**司挂靠名望公司实际施工，但通过对多个证据进行综合审查判断，上述证据通过联合在一起形成完整的证据链条，对元**司系挂靠于名望公司并系工程的实际施工人能获得可信的证明力。在确认元**司系工程的实际施工人以后，一审法院鉴于爱**特公司与元**司已就工程造价、欠付金额达成了一致意见，为体现方便当事人诉讼的原则，减少讼累，对因讼争工程引起的纠纷一并作出判决并无不当。综上，原审法院判决得当，本院可以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币25,010元，由上诉人**程有限公司承担。

本判决系终审判决。

裁判日期

二ＯＯ二年七月五日