上海民**有限公司与上海**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海民**有限公司(以下简称民**司)及上诉人福建**工程公司(以下简称马**司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2003)闸民三(民)重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。民**司的委托代理人黄**、张**，马**司的委托代理人洪**、张**，原审第三人上海**限公司(以下简称民都公司)的委托代理人罗**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，上海市普善路858弄5号地块商品房(又称利丰苑、锦利苑)的建设单位为民都公司。1999年6月25日，民都公司与民**司签订了《建筑工程承包合同》，约定民都公司将上述地块商品房工程(桩基工程除外)发包给民**司。同日，民**司将上述工程全部转包给马**司，双方亦签订了内容基本相同的《建筑工程承包合同》。合同约定，马**司以双包形式承包上述工程，开工日期为1999年7月1日，竣工日期为2000年5月31日，总工期为300天，合同暂估价为600万元，工程款支付：封顶付总造价百分之二十，装饰工程完工后付总造价百分之二十，附属完毕后付总造价百分之十，余下工程款在竣工验收后六个月至九个月内付总造价的百分之九十五，余百分之五款项作为保修金。后民都公司又以口头形式将桩基工程发包给民**司，2000年2月20日，民**司以包清工形式将桩基工程转包给宜兴**程公司(沪)施工。2000年8月8日，民**司与马**司签订一份《补充协议》，对开、竣工日期等内容作了相应调整，其中文印内容有：在竣工并审计完毕后六个月至九个月内付总造价的95%款项，余下5%款项作为保修费。马**司向原审法院提供的《补充协议》上，除了将上述文字中“并审计完毕后六个月至九个月内”等字样划去以外，还有“逾期乙方(指马**司)有权留置本工程不予交付，不退场，直至甲方(指民**司)付款完毕。甲方保证在2000年9月底之前再付乙方150万元工程款，(收据仍可开‘锦利苑’)，此款加上甲方已付的款项，先扣除丰翔路1299号‘逸文’全部工程款，再扣除‘民都置业’支付的小区道路款52,478.4元，再扣除乙方垫付本工程打桩水泥款17.825万元,余款作为普善路858弄5号地块的住宅工程款”等手写文字,因民**司对手写文字的真实性提出异议，原审中，法院曾根据民**司的申请，委托司法鉴定中心进行笔迹鉴定，但未果。

另查明，马**司施工同时，还承接了民**司发包的上海市宝山区丰翔路1299号逸文**公司一期、二期工程(下简称逸文工程)进行施工，并于2000年5月先后完工，工程总审定价为1,869,788元，双方约定的付款方式与系争工程款付款方式相同，最后付款日期应为2001年2月。期间，民**司仅支付逸文工程款50万元。为催讨逸文工程的工程款，马**司曾在原审中主张权利，原审以不属原审法院管辖为由未予支持，马**司遂向上海市宝山区人民法院起诉，上海市宝山区人民法院于2003年8月25日判决民**司应给付马**司工程款1,056,968.23元，双方均未上诉，现该案已进入执行程序，但至今未果。

还查明，为向该地块桩基工程供应水泥，马**司曾出面向案外人上海**限公司(以下简称鑫**司)订购水泥，并由民都公司于2000年5月15日与鑫**司签订一份《水泥购销合同》，约定民都公司向鑫**司购买水泥713吨，单价250元，总价178,250元。后鑫**司将水泥送至桩基工地，马**司向鑫**司支付了水泥款178,250元。鑫**司及其经办人钟**到庭证实了上述情况。民**司曾向马**司支付水泥款9万元，马**司出具了收据。2000年7月6日，马**司致函民**司催讨工程款，其中称至今收到水泥款9万元。民**司在其于2000年7月20日制作的“2000年8月预计收入、申请用款计划表”(以下简称申请用款计划表)中也载明：“工程项目：锦利苑打桩，付款项目：洪**(注：洪**即马**司委托代理人)代购水泥款，预计施工进度：100%，合同工程款：17.825万，付款比例100%，需支付数量：17.825万，实际需支付款数：17.825万，备注：713T*250元”。嗣后，为便于工程款结算，马**司将系争工程款统一改为专用收据本，为此，马**司收回9万元水泥款收据，于2000年7月31日重新开具了编号为064502的收据，并注明“补”，收款事由注明“工程款”。原审中，民**司曾同意给付水泥款178,250元，后又反悔。

诉讼之前，民**司曾委托上海宝**有限公司对逸文工程和系争工程进行了审计，原审中，经民**司和马**司协商一致，原审法院又委托上海求**有限公司对系争工程签证工程项目及未做项目所构成的工程造价作了补充审计。现民**司和马**司均确认本工程总造价为4,449,846元，自2000年2月1日至2001年1月19日，民**司共支付系争工程款3,938,398.06元，尚有401,648.51元工程款未结清(其中177,849元为税金)。

马**司于2001年初竣工后，因催讨工程款未果，遂滞留系争工地，拒不交付工程，为此，民**司在原审中申请先予执行，原审法院于2001年6月27日依法裁定马**司迁出系争工地，并于当日执行完毕。

因马**司强行滞留工地，致民都公司因逾期交房而向购房业主支付违约金共计758,385.01元。原审曾以民**司不符合主张权利的主体资格为由，驳回了民**司要求马**司支付购房业主的赔偿金的诉讼请求，民**司在2003年1月16日，即原审宣判后第三天向民都公司支付了上述赔偿金758,385.01元。

还查明，民都公司于2000年4月2日前付清土地出让金，2001年7月16日支付维修基金，同年7月3日取得住宅交付使用许可证，同年9月14日取得大产证。

审理中，马**司同意在工程款中扣除税金177,849元，要求民**司给付工程款223,799.51元，放弃关于滞纳金的诉讼请求，并改为要求民**司和民**司共同支付水泥款。本案当事人对于因民**司非法转包导致合同无效一节均无异议。民**司和民**司还承认，其是上海民**有限公司下属的两个子公司，民**司是空壳公司，具体事务实际上由民**司操作。

一审法院认为

原审法院认为，马**司无法证明由其保留的《补充协议》上的手写内容是与民**司协商后更改的，手写内容又与文印内容大相径庭，对民**司明显不利，原鉴定结果也无法得出结论，故马**司应当承担举证不能的后果，法院对于手写内容不予认定；公民和法人行使权利应当在法律规定的范围内进行。虽然民**司已按约支付了系争工程的款项，但其不及时支付逸文工程的工程款确实是双方矛盾的起因，民**司对此负有一定责任，但是，马**司强行滞留工地拒绝交房，是造成民**司逾期交房的直接原因，因《补充协议》手写内容未被认定，故马**司滞留工地的行为缺乏合同依据。尽管马**司此举事出有因，但其不恰当地行使权利，从而导致损失扩大的行为，违反了法律规定，仍应当承担民事责任。因民**司对于损害的发生也有过错，故可以减轻马**司的民事责任。马**司虽对民**司赔偿数额的真实性提出异议，但未提供证据予以佐证，法院不予采信。对于该损失可根据双方的过错程度予以分担；合同宣告无效后，应按照本市市场结算标准即九三定额予以结算，利润是九三定额中的一个组成部分，若扣除利润显失公平，亦不利于交易稳定，故不应扣除利润；根据马**司提供的鑫**司的证明和民**司制作的申请用款计划表以及民**司和民**司承认桩基工程已完成，但不能讲明水泥来源的事实，可以认定水泥款是由马**司垫付的。民**司称其已付9万元，马**司虽未否认，但马**司已将该款转为工程款，收条已重新出具，并注明“补”，民**司又未能提供其曾付过两笔9万元的凭证，故不能认定民**司已付9万元水泥款的事实。虽然按照合同相对性原理，既然《水泥购销合同》是民**司与鑫**司签订，马**司应是为民**司垫付了水泥款，通常情况下应由马**司与民**司另行解决，但因民**司和民**司确实存在特殊关系，两家公司亦承认民**司虽为总包单位，但实际仍由民**司具体操作，且对于两家公司之间如何结算水泥款未提供证据佐证，故足以使马**司对两家公司产生人格混同的认识，民**司曾向马**司支付9万元水泥款的行为也进一步印证了两家公司确有牵连，鉴于当事人为此纠纷已诉讼数年，在本案中处理水泥款纠纷既不会损害案外人利益，也不会加重两家公司的责任，为衡平各方当事人的利益，结合本案客观情况，并根据减少讼累的司法理念，水泥款可在本案中一并处理，并由民**司和民**司共同承担偿还责任。综上，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。民**司非法转包的行为违反了法律规定，因此，涉案的《建筑工程承包合同》和《补充协议》依法应认定为无效，无效的合同自始没有法律约束力。造成合同无效的主要责任在民**司，其应当承担相应的民事责任。因马**司已施工完毕，故双方可参照原来的约定标准按实结算。现马**司要求民**司给付工程款223,799.51元，并无不当，本院依法予以支持。民**司要求扣除利润的理由不足，法院不予采纳。因马**司为桩基工程垫付了水泥款，故其要求民**司和民**司共同偿还此款，尚属合理，可予支持。马**司自愿放弃其余诉讼请求，并无不当，可予准许。马**司因其不当行为导致民**司蒙受巨额经济损失，应当根据其过错程度承担相应的赔偿责任。据此原审法院作出判决：一、马**司赔偿民**司违约金损失人民币53万元；二、民**司给付马**司工程款人民币223,799.51元；三、民**司和民**司共同给付马**司水泥款人民币178,250元；四、上述各项，均应于本判决生效之日起十日内履行完毕。一审本诉案件受理费17,450元由马**司负担10,310元，民**司负担7,140元，反诉案件受理费26,953.7元由民**司负担5,867元，民**司和民**司共同负担5,075元，马**司负担16,011.7元，二审案件受理费44,403.7元由民**司和马**司各半负担，诉讼保全费5,884.65元由马**司负担3,170元，民**司负担2,714.65元，审计费30,000元、鉴定费3,000元由民**司和马**司各半负担。

上诉人诉称

原审判决后，民**司、马**司均不服，向本院提起上诉。民**司上诉称，因马**司强行滞留工地致民**司赔偿了75万余元，责任尽在马**司，应由马**司承担；马**司就其主张水泥款17万余元，缺乏事实依据，也无确凿的证据相证明；原审法院将水泥款买卖合同纠纷并入本案建设工程施工合同一并处理，不符合诉讼程序的规定。请求本院依法改判，由马**司赔偿损失758,385.01元，不同意支付马**司水泥款。

马**司上诉称，《补充协议》手写部分系在双方协商一致后所作的更改，根据该协议的约定，民**司逾期支付工程款，马**司有权留置工程，不予交付；民**司于2001年7月3日取得《住宅交付使用许可证》、同年9月14日取得《大产证》，而马**司于2001年6月27日已迁出了工地，在马**司留置工程期间，第三人尚不符合与业主签订的预售合同的交房条件，马**司滞留工地并非第三人逾期交房的直接原因，另外，即使《补充协议》不被采信，马**司滞留工地拒绝交房，实属迫不得已，民**司应承担主要责任；马**司在原审中同意以双方确认的工程造价444,984.6元按3.41%计扣税金，扣除款应为151,739元，原审以177,849元计扣税金有误。请求本院依法改判，不同意赔偿民**司违约金损失，由民**司支付工程款249,909.51元。

原审第三人民都公司陈述，同意民**司关于水泥款的上诉意见，水泥款不应在本案中作出处理。民**司与马**司的其他纠纷与其无关。

本院查明

本院经审理查明，原审法院判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》就建筑工程的发包与承包作出了规定，禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人。民**司将其承包的全部工程转包给马**司，违反了法律强制性规定，故双方所签订的《建筑工程承包合同》、《补充协议》无效。鉴于系争工程已施工完毕，可按马**司完成的工程量据实结算工程款。现经双方结算确定尚有工程款401,648.51元未结清。原审中，马**司明确表示在未结清的工程款中同意扣除税金177,849元，并要求民**司支付工程款余款223,799.51元。原审法院以马**司确认的扣税金额作出相应判决，并无不妥。现马**司以原审计算有误要求民**司支付249,909.51元工程款，本院不予支持。根据马**司提供的水泥供应商鑫**司的证明、民**司制作的申请用款计划表及民**司在原审中曾认可水泥款为178,250元并用于系争工程等证据，可以认定马**司垫付了水泥款178,250元。鉴于民**司、民**司存在较特殊的关系，民**司曾向马**司支付过水泥款的事实，民**司在原审中也曾同意支付水泥款，及结合本案客观情况，原审从减少讼累出发，在本案中就水泥款纠纷一并作出处理，并无不当，本院予以维持。马**司主张《补充协议》手写部分系在双方协商一致后形成的，有责任提供证据加以证明，马**司所提供的证据不足以证明其主张，本院对马**司主张的上述事实难以认定。鉴于马**司滞留工地拒绝交付房屋缺乏合同依据及法律根据，因其过错行为造成民**司延迟办理系争房屋《新建住宅交付使用许可证》、《房地产权证》，致***司向案外人承担了逾期交房的违约责任。民**司作为系争工程的承包人在承担了赔偿责任后，有权向马**司主张赔偿。考虑到民**司未及时支付马**司其他工程的工程款是马**司拒绝交房的起因，民**司也存有过错。原审法院在综合双方当事人的过错程度后，确定由马**司、民**司分担民事责任是正确的。综上所述，上诉人民**司、及上诉人马**司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ四年九月六日