上海吉**限公司清算小组与上海大**置业公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海吉**限公司清算小组(以下简称吉**司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2003)虹民一(民)初字第4012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，1999年12月15日，吉**司与上海大**置业公司(以下简称大**司)签订建设装潢承包合同一份，合同约定，由吉**司对上海大正三角地广场1层至顶楼的28层大厦进行房屋装潢，开工日期为1999年12月，合同价款暂估为人民币(以下币种均为人民币)1,600万元。合同对违约责任约定为“按合同条件执行”，对损失的计算方法则约定为“另订”。吉**司称，合同签订后，其即于2000年1月6日，与上海蓝**程公司(下称蓝**司)签订了房屋装潢合同，将大楼的1层至17层发包给了该公司装潢，合同造价也暂估为1,600万元，吉**司若不能将房屋交于蓝**司装潢，应按合同造价的10%赔偿违约金。2000年1月12日，吉**司又与上海昌**有限公司(下称昌**司)签订了建筑装潢工程施工合同，将大楼的18层至28层发包给了该公司装潢，合同造价“按每天实际上工的人数为准”，每人每天工资为60元，吉**司若违约，应承担因此发生的所有损失。至此，吉**司将大**司发包给其的28层大厦全部转包给了上述两家公司进行承包施工，转包合同直至诉讼阶段，大**司才看到。2000年1月11日，吉**司又与上海**公司(下称冀**司)签订了建筑施工物资租赁合同，吉**司称，其向该公司缴纳了55万元定金，吉**司若在45天内不提取租赁物，其交付的55万元定金不得返还。嗣后，吉**司称，因大**司未交付施工大楼,致吉**司与上述三企业的合同不能履行，所以分别向蓝**司、昌**司、冀**司承担了违约责任，其构成赔偿损失的依据有四个组成部分：1.吉**司因未能将工程交于蓝**司，按协议约定应向该公司赔偿违约金计310万元，经双方协商，蓝**司仅要求吉**司赔偿175万元，该款蓝**司称已经收到；2.吉**司未能将工程交付昌**司施工，双方亦自行协商后确定，吉**司赔偿昌**司工人待工的工资损失43万元，违约损失21.6万元，共计64.8万元，该款昌**司亦称已经收到；3.吉**司向冀**司租赁的设备未实际使用，致其按约交付的55万元定金无法收回，经双方协商，冀**司同意没收40万元定金，余15万元退回吉**司。吉**司据此已经赔偿三家企业计279.8万元。4.吉**司称，因大**司不能交付大楼施工，造成本公司工人待工，吉**司因工人待工，自2000年1月至2001年11月止，共支付本公司工人工资及管理人员工资总计77.1万元。吉**司向上述三家单位支付违约金、定金及支付本公司工人工资计356.9万元。造成上述巨大损失的根本原因，吉**司认为是大**司未履行合同所致，因与大**司交涉不成，吉**司遂诉至法院，要求大**司赔偿损失356.9万元。

另查明：2001年12月6日，吉**司与大**司又签订上海**地广场首层大堂装潢工程施工合同一份，由吉**司承包广场底层大堂的装潢工程。合同签订后，吉**司将该工程又转包给了上海新**有限公司(以下简称新**司)。工程完工后，吉**司与大**司及新**司达成协议，大**司欠吉**司的款项，直接支付给新**司。嗣后，新**司向原审法院申请了支付令，通过执行，新**司已收到工程款495,984元。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点是吉**司的四项损失的构成，其依据的证明力及合理性。吉**司第一部分的损失依据，其以因大**司未在规定的时间内提供装潢工程，致吉**司的职工待工近两年，造成吉**司向职工发放工资达77.1万元之多，该工资的损失，应由大**司赔偿。根据吉**司的该项请求，原审法院认为，吉**司既已将整幢楼发包给了其他单位，其施工人员的配置，理应由承包单位组织进行。恰如大**司发包大楼给吉**司装潢，勿需向吉**司提供施工队伍一样。审理中查明，作为吉**司转包后的两家建筑企业，昌**司具备土建两级资质和装潢两级资质资格，蓝鲸公司则具备装潢两级资质资格，两家公司接受转包后，根据其具备的资质，根本不需要吉**司向其提供劳动力，其本身就已有充裕的建筑施工人员，所谓的公司工人待工，其理由实在有悖常识，明显牵强附会，该部分损失缺乏起码的事实依据，不予支持。

第二、第三部分损失，吉**司与其他两单位签订工程承包合同，因大**司未将工程交与吉**司施工，造成吉**司与他人的合同不能履行，并向他人支付违约金。该部分损失，吉**司要求大**司赔偿亦无理由。其一，吉**司并未征得大**司同意，即擅自转包，其行为本身就已违背了大**司的签约意图，大**司是以对吉**司的资信寄予信赖而与其签订合同，即使在施工中，遇有工程进度及技术难度等问题，吉**司也应征得大**司的同意寻求他人帮助，或征询大**司意见后再转包。而本案中，吉**司与大**司刚签订完合同即将28层的大楼自底层至28层全部转包给了昌**司和蓝**司，该转包情节，吉**司始终隐瞒未报。其后又以自己违约，已向该两单位偿付了违约金为由，要求大**司赔偿，其擅自转包造成的违约损失与大**司并无关联，赔偿理由当然不能成立，如吉**司无能力承接该规模的工程，其更无理由与大**司签订建设装潢合同；其二，吉**司提供的昌**司、冀**司赔款依据，均系违反财务制度的普通收据，无一正规发票；而蓝**司提供的赔款依据，三张进账单的付款人均不是吉**司，上述三单位的赔款依据真实性均不能被采信；其三，分析吉**司与大**司所签合同，双方对于违约责任条款，并无明确的约定，而是含糊的约定为“按合同条件执行”，究竟“合同条件”是什么，合同上并未作说明。而对“损失的计算方法”双方则约定为另签协议。此后，吉**司与大**司并未就损失的计算方法另行签订协议，故应视为双方就一方发生违约情形，均互不追究对方违约责任。吉**司要求大**司赔偿第二、第三部分损失的依据不足，不予支持。

第四部分损失，吉**司与租赁公司签订的租赁合同，看似条款齐全，但根据吉**司所称，其签订装潢合同后，马上又与昌**司和蓝**司签订了转包合同，既然吉**司已经把大楼底层至28层全部转包给了该两单位，工程理应由承包单位自备设备进行装饰、装潢，吉**司再与租赁公司签订设备租赁合同，显然不符行业习惯，亦不合理。恰如大**司与吉**司签订工程装潢合同以后，大**司勿须再向吉**司提供装潢设备及施工队伍一样，吉**司作为专业的建筑工程公司应完全清楚，而吉**司却背道而驰，另向租赁公司租赁大量设备，其做法难以自圆其说，故该部分要求大**司赔偿定金损失的诉讼请求，不予支持。

综上所述，吉**司向法院提起的合同违约赔偿诉讼，其提供的证据、陈述的事实与其发生的行为，在逻辑上均发生诸多矛盾，缺乏起码的事实和法律依据。吉**司提出的因合同违约，向他人承担了违约责任，其基于转包造成的违约，这种违约责任形成的合法性，未经司法程序确认，合同效力尚未定性，违约责任从何谈起；同理，在合同效力尚不能确认其有效或是无效时，吉**司与他人随意进行磋商后支付的所谓违约“赔款”，即使其真实性得到印证，亦不能成为诉讼中的赔偿依据。据此判决：吉**司要求大**司赔偿损失356.9万元的诉讼请求不予支持。本案案件受理费27,855元，由吉**司负担。

原审法院判决后，吉**司不服，上诉认为，吉**司与大**司签订工程承包合同后，为履行合同准备工作已就绪，但大**司却迟迟不发开工令，亦不提出中止合同，因大**司的单方违约行为，给吉**司造成的损失，应由大**司承担赔偿责任。吉**司承建了系争工程后将部分工程分包给其他施工单位，未违反相关建筑法律法规，吉**司将部分工程分包给其他施工单位并不意味者其不需要进行总包管理，况且与昌**司签订的承包合同为人工清包合同，而原审法院在上述问题上的错误认定，致原审法院不能支持吉**司关于损失赔偿的诉请，故吉**司要求改判原审判决，支持吉**司在原审中提出的诉讼请求。

被上诉人认为，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，要求维持原判决。

本院查明

经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议的问题是：吉**司提出的损失赔偿的合理、合法性。吉**司与大**司签订的工程承包合同约定，工程的开工日期为1999年12月，但至2000年1月1日之前，大**司未向吉**司发出开工令，吉**司在工程未有明确开工日期的情况下，于2000年1月之后与若干施工单位签订分包协议及与建筑施工物资租赁公司签订租赁合同，有违常理，即便造成了一定损失，也属于吉**司扩大损失，后果应由吉**司自负。原审法院针对吉**司提出的四项损失，从证据的真实性、关联性、合法性逐一进行了分析，认定：吉**司员工待工工资损失，因吉**司将工程已分包他人施工，故该损失的发生有悖常理而不予支持；吉**司与分包单位协定的违约损失，因吉**司系擅自分包，其所造成的违约损失与大**司无关，且吉**司提出的赔偿金额其真实性不能被采信，故该部分损失不予支持；吉**司向建筑施工物资租赁公司偿付的定金被没收所造成的损失，因吉**司既已将工程分包他人施工，故该损失的发生亦有悖常理而不予支持。原审法院的上述认定符合事实与法律，本院予以认同，吉**司的上诉未有新的证据及更充分的理由，本院难以支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27,855元，由上海吉**限公司清算小组负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ四年八月二十五日