江苏**团公司(第二名称：江阴**工程公司)与上海锡**程公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏**团公司(以下简称金**司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2001)杨*初字第5564号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金**司的委托代理人解良成和王**、被上诉人上海锡**程公司(以下简称锡沪公司)的委托代理人许**和戴为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：1997年4月7日，被**公司借用江阴市**总公司的名义与大联诚(上海)**限公司(以下简称大**公司)签订施工承包合同，合同约定：金**司承包本市黄兴路2005号“黄兴广场”裙房、B楼(北楼)工程，承包方式为包工包料，工程造价暂定为人民币(以下币种均为人民币)3,000万元；大**公司支付工程款到工程总造价的95%时停止付款，留5%作为保修金，在竣工验收合格、现场临时设施、施工设备拆除并清运完毕后一个月内返回2%，留3%作为保修金，保修期为一年(即从移交大**公司之日起)，保修期满退回金**司保修金。当日，被**公司以江阴市**总公司的名义与原告锡**司、无锡市**程总公司(以下简称江大公司)签订施工分包合同，合同约定：金**司将其向大**公司总承包的全部工程分包给锡**司，锡**司应承诺金**司与业主所签订合同上的全部内容，包括造价、工期、质量、安全等；锡**司上交金**司总包管理费，按总造价的1%计算，金**司协助锡**司办理在施工中所需的手续；税金及应上交上海市有关部门的各种费用应由锡**司承担；江大公司作为锡**司的担保方。金**司在总包方盖章处盖章。1997年4月11日，锡**司进场施工。1997年5月8日，锡**司以江阴市**总公司的名义向上海市建筑企业管理处缴纳管理费3万元。1997年11月8日，锡**司与金**司(仍以江阴市**总公司的名义)签订终止分包施工合同，约定：双方终止原上海黄兴广场工程分包施工合同，截止于1998年11月1日；锡**司分包黄兴广场工程所施工的全部工程量及其他费用，经业主和金**司签证认可后，在三星期内审计结束一周内(到1997年12月8日止)，由金**司一次性全部付给锡**司，到时金**司不能支付，应负法律责任；按原双方分包合同，锡**司应上交金**司实际工程量的1%管理费，发票由金**司开具，由锡**司承担开发营业税及锡**司应承担的费用。当日，锡**司与无锡净化设备厂、金**司(以江阴市**总公司的名义)订立一份终止分包合同协议书，明确：终止锡**司与无锡净化设备厂上海大联诚黄兴广场室内暖通工程分包合同，截止于1997年11月1日；无锡净化设备厂施工工程量约130万元，由锡**司划归金**司结算，由金**司分包给无锡净化设备厂，并管理无锡净化设备厂，原锡**司与金**司的分包合同终止，以后均与锡**司无关；在终止锡**司与金**司分包合同同时，按原分包合同精神，由无锡净化设备厂按已完成工程量130万元的5%上交锡**司管理费(税金及其他一切费用均由无锡净化设备厂自理)计6.5万元，加上锡**司已支付无锡净化设备厂工程款1.5万元，合计8万元，由无锡净化设备厂立即支付给锡**司(由大联诚划算)，并由金**司负责划算给锡**司。1997年11月20日，锡**司职工许**、金**司职工该工程总指挥陆**、无锡净化设备厂职工高*以各单位名义订立协议，明确锡**司在黄兴广场工地所余水电材料、上下双人床二张、割切机一台共合2.4万元，由无锡净化设备厂接收，款项由江**司划帐结算(在1998年1月20日前一次性付清)。1998年1月15日，金**司、大**公司盖章确认，经审定锡**司决算工程总价为1,706,721元。1998年1月23日，锡**司、金**司及大**公司王**订立备忘录，明确锡**司退场决算汇总如下：应付工程费1,706,721元，应扣除费用(包括土建、水电保修金27,597.75元)1,500,989.10元，尚欠付205,731.90元。嗣后，锡**司向金**司催讨工程款未果，于2001年11月起诉，要求金**司支付工程款及保修金等共计366,988.65元，并承担逾期利息损失。

原审法院另查明：1997年3月，金**司与江阴市建**上海公司签订联合经营协议，明确金**司在上海无进沪施工许可手续，借用江阴市建**上海公司名义在沪承接大联诚公司“黄兴广场”裙房、B楼(北楼)工程，该工程为金**司决策承接的业务，江阴市建**上海公司仅代金**司对外签署施工合同及办理有关手续。

锡**司具备工业与民用建筑工程施工三级资质，可承担16层以下、24米跨度以下的建筑物，高度50米以下的构筑物的建筑施工。

一审法院认为

原审法院认为：金**司借用其他建筑施工企业的名义承揽工程，并将承包的全部建筑工程转包给锡**司，违反了《中华人民共和国建筑法》关于承包的规定，故锡**司与金**司订立的施工分包合同无效。现锡**司实际进行了施工，金**司应当支付工程款。1998年1月23日的备忘录是双方真实意思表示，双方对工程款进行了决算汇总，对欠付工程款进行了确认，故应认定金**司欠付锡**司工程款205,731.90元，金**司应予支付。对于锡**司要求返还保修金一节，因锡**司撤场已超过一年，工程至今未完工的责任并不在锡**司，故金**司以未完工而不同意返还保修金，理由不成立，对锡**司要求金**司返还保修金，应予支持。对于锡**司要求金**司支付设备折抵费2.4万元一节，因1997年11月20日订立的协议上无金**司的章，锡**司亦无充分的证据证明订立合同的陆*才经金**司授权订立上述协议，故锡**司要求金**司支付上述费用，不予支持。关于锡**司要求金**司根据1997年11月8日锡**司、金**司及无锡净化设备厂订立的终止分包协议，给付锡**司管理费、工程款8万元的诉讼请求，因该终止分包协议涉及锡**司与无锡净化设备厂之间的合同关系，与本案不是同一法律关系，故在本案中不予处理，锡**司可另案诉讼。对于锡**司要求金**司支付建管费一节，因双方已结算完毕，故锡**司提出要求支付该笔费用，无依据，不予支持。对于锡**司要求支付逾期利息损失，因合同无效，双方均有过错，故由此造成的损失应由各自承担。据此，原审法院依法作出如下判决：一、被告金**司在本判决生效之日起十日内支付原告锡**司工程款205,731.90元；二、被告金**司在本判决生效之日起十日内返还原告锡**司保修金27,597.75元；三、原告锡**司要求被告金**司支付设备折抵费、建管费及逾期利息损失的诉讼请求不予支持。案件受理费8,105元，由原告锡**司负担2,095元，被告金**司负担6,010元。

上诉人诉称

上诉人金**司上诉称：金**司、锡**司、大联诚公司三方签订的备忘录所明确的不是金**司欠锡**司工程款，而是大联诚公司欠金**司和锡**司工程款；工程至今未审计结束，工程款中的税金未扣除。据此，金**司请求本院撤销原判第一项、第二项，维持原判第三项，判决金**司不支付锡**司工程款及保修金。

被上诉人辩称

被上诉人锡**公司辩称：备忘录是在1997年11月8日终止分包合同的基础上签订的，认可了锡**公司的工程量和有关费用，但不是债权债务的转让，工程款应由金**司承担；关于税金问题，锡**公司在收到工程款后会按规定开具上海的有关发票。据此，锡**公司认为原判正确，请求本院维持原判。

本院查明

经审理查明，原判认定事实无误，双方当事人对原判认定事实均无异议，亦未提供新的证据。

本院认为

本院认为：金**司借用他人名义承包工程，并将其总承包的全部工程分包给锡**司，违反《中华人民共和国建筑法》的规定，因此金**司与锡**司签订的施工分包合同无效，金**司应当将因该无效合同所取得的财产或者利益返还锡**司。因锡**司根据分包合同进行了施工，故金**司应支付相应的工程款。备忘录是双方当事人真实意思表示，确认了锡**司应取得工程款的数额，不须审计。由于锡**司与金**司存在分包合同关系，而与大联诚公司没有合同关系，且备忘录是基于锡**司与金**司终止履行分包合同而签订的，因此应当认定备忘录所确认的工程欠款是金**司欠锡**司工程款，金**司应予支付，并将所扣除的保修金一并返还锡**司。金**司称备忘录确认的是大联诚公司欠金**司和锡**司工程款，没有依据。因分包合同无效，金**司返还的是因锡**司施工而获取的利益，故金**司要求锡**司支付工程税金，没有法律依据。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人金**司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币8,105元，由上诉人**集团公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ二年五月二十三日