上**钢二十冶综合工程公司与江苏**团公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海宝钢二十冶综合工程公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2001)闸民初字第1540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海宝钢二十冶综合工程公司的委托代理人刘**、被上诉**集团公司的委托代理人纪健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

经审理查明，1996年7月8日，江苏**团公司与上海宝钢二十冶综合工程公司签订了一份工程承包合同，约定由江苏**团公司将其分包所接工程中的钢构件加工和机加工车间厂房结构吊装工程交由上海宝钢二十冶综合工程公司承接、施工；钢构件加工款为1,260,000元、吊装工程款800,000元；钢构件加工的付款期限为合同签订后一星期内支付钢构件总价的60%作为预付款，另10%视资金情况再付，余款30%待构件进场、吊装完毕、验收达到优良(由质监站认可)标准后1个月内付清；吊装工程付款期限为先付100,000元定金，进场起吊再付200,000元，吊装完毕付200,000元，余款300,000元作为优良等级和施工进度的保证金；吊装工期总天数为28天，工期如有拖延，每延期l天罚款5,000元等。1996年10月12日至1997年1月26日，上海宝钢二十冶综合工程公司承接的工程竣工，该部分工程江苏**团公司未组织验收，该工程已投入使用。江苏**团公司通过工程总承包商上海泉**限公司支付给了上海宝钢二十冶综合工程公司工程款1,674,500元，余款未再支付。后上海宝钢二十冶综合工程公司向法院提起诉讼，请求判令江苏**团公司支付余款385,500元，在该案中，江苏**团公司辩称，因上海宝钢二十冶综合工程公司承包的工程未达到优良等级且延期竣工79天，故未付余款；在该案审理中，上海宝钢二十冶综合工程公司称工期延期是因为工地发生了重大事故，后与本案江苏**团公司签订了一份备忘录，约定本案上海宝钢二十冶综合工程公司承担事故损失的71.6%、江苏**团公司承担事故损失的28．4％、上海宝钢二十冶综合工程公司不再承担事故的间接损失等，江苏**团公司确认其工地负责人陈**与本案上海宝钢二十冶综合工程公司签订了该份备忘录，但认为该备忘录其未盖章并与工程延期无关；在该案中，江苏**团公司未提起反诉，法院于2000年5月23日以(1999)闸民初字第4165号民事判决书判决江苏**团公司给付上海宝钢二十冶综合工程公司工程款385,500元。

现江苏**团公司诉至法院，请求判令上海宝钢二十冶综合工程公司支付工程延期违约金395,000元、支付工程质量违约金378,000元。江苏**团公司要求上海宝钢二十冶综合工程公司支付378,000元工程质量违约金的构成为合同约定的钢构件加工部分最后l笔30%应付价款。

原审中，上海宝钢二十冶综合工程公司辩称，该工程在吊装过程中发生了重大事故，故延期72天，双方曾为此协商过，后双方签订了一份备忘录，对由此造成的损失，双方不再追究；钢构件加工和吊装工程未经验收，总包工程验收合格；不同意江苏**团公司的诉讼请求。

一审法院认为

原审认为，双方所签订的工程承包合同有效，双方均应按约履行；双方在该合同中约定，工期推迟一天罚款5,000元，应视作为对违约责任的约定；陈**代表江苏**团公司与上**钢二十冶综合工程公司签订了一份施工工地事故处理问题的备忘录的事实，应予以确认，但上**钢二十冶综合工程公司未能提交出该份备忘录，江苏**团公司也称其处无该备忘录，故对该备忘录的具体内容无法确定，上**钢二十冶综合工程公司辩称延期责任不再追究，因证据不足，不予采信，上**钢二十冶综合工程公司应按约承担责任；江苏**团公司要求上**钢二十冶综合工程公司支付工程质量违约金之请求，无事实依据和法律依据，不予支持。据此判决如下：一、上**钢二十冶综合工程公司给付江苏**团公司逾期竣工违约金390,000元；二、江苏**团公司要求上**钢二十冶综合工程公司支付工程质量违约金之诉讼请求不予支持。案件受理费12,740元(江苏**团公司已预缴)，由上**钢二十冶综合工程公司负担6,427元，其余由江苏**团公司负担。以上上**钢二十冶综合工程公司应给付江苏**团公司的款项，合计为396,427元，应在本判决生效之日起十日内付清。

上诉人诉称

原审判决后，上**钢二十冶综合工程公司不服上诉，请求撤销原审判决第一项，驳回江苏**团公司的该项诉请。上**钢二十冶综合工程公司认为，本案的关键是对备忘录的具体内容如何认定。上**钢二十冶综合工程公司在法院审理(1999)闸民初字第4165号案时，已向法院提交了“备忘录”原件。现该原件无处可查，责任不在上**钢二十冶综合工程公司。根据(1999)闸民初字第4165号案的庭审笔录，可以证明双方在备忘录中曾约定，事故费用670,000元由上**钢二十冶综合工程公司承担71.6％，由江苏**团公司承担28.4％，上**钢二十冶综合工程公司不再承担间接损失。上**钢二十冶综合工程公司同时认为，江苏**团公司系本案系争工程的分包商，江苏**团公司再将分包工程转包给上**钢二十冶综合工程公司，该合同依法应属无效。

本院审理中，江苏**团公司辩称：1、在(1999)闸民初字第4165号案件审理中，江苏**团公司从未认可过该“备忘录”的效力；2、在(1999)闸民初字第4165号案件审理中，上海宝钢二十冶综合工程公司认为本案系争合同有效，而江苏**团公司认为无效，后经法院判决认定该合同有效，现上海宝钢二十冶综合工程公司在本案审理中却提出合同无效。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认，以上事实由承包合同、工程管理、验收资料、(1999)闸民初字第4165号民事判决书及该案庭审笔录等为证。

本院认为

本院认为，双方所签订的工程承包合同依法有效，该合同的效力也已为另案生效判决所确认。双方应当按照合同约定履行各自义务，上海宝钢二十冶综合工程公司未能如期竣工，构成违约，依法应当承担违约责任。本案争议焦点是“备忘录”的存在及其内容如何，对于该备忘录的客观存在，双方均无异议，可以认定。但上海宝钢二十冶综合工程公司认为该备忘录的有关内容约定可以免除其逾期竣工的违约责任，但未能提交该份证据，根据(1999)闸民初字第4165号案审理笔录记载，江苏**团公司对该份笔录的效力始终予以否认，现仅凭(1999)闸民初字第4165号案审理笔录中，上海宝钢二十冶综合工程公司对该备忘录内容的不完全的陈述，本院无法判断该备忘录的全部内容以及其与逾期竣工间的关系，因此本院对上海宝钢二十冶综合工程公司的相关上诉理由难以采信。该份证据不能提供的原因(且不论上海宝钢二十冶综合工程公司所称的原因是否成立)，不影响本案的处理。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币12,740元，由上诉人上海宝钢二十冶综合工程公司负担。

本判决系终审判决。

裁判日期

二ＯＯ二年四月十二日