上海市黄浦区某老年公寓与上海某建筑设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海市黄浦区某老年公寓（以下简称“某老年公寓”）诉被告上海某建筑设计工程有**（以下简称“某公司”）建设工程施工合同纠纷一案，由原上海市黄浦区人民法院于2010年10月11日受理后，原上海市黄浦区人民法院因撤二建一被撤销，2011年10月11日起由新上海市黄浦区人民法院继续审理。法院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告某老年公寓的法定代表人阮某某及委托代理人魏天增，被告某公司的法定代表人韩*及委托代理人郁某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告某老年公寓诉称，2010年5月26日，原、被告双方签订一份《室内装饰工程委托合同》，合同约定：被告接受原告委托对本市某坊176号进行装饰施工，自2010年6月1日开工至2010年7月31日竣工;总造价为人民币（以下币种均为人民币）50万元（包工包料）；本工程由原告设计并提供施工图纸；被告须在工期内完工，从2010年7月25日开始，早期完工每天奖励被告2,400元，2010年8月1日后，每延期一天应赔偿原告2,400元。合同签订后，原告按照合同履行相应义务，而被告以各种理由一拖再拖至今仍未竣工。为早日完工，原告通过口头协商、发函等方式一再努力尝试与被告协商解决，并要求被告尽快继续履行，但被告于2010年9月14日、9月19日回函中表明：被告已于2009年9月1日正式停工，且将工程拖延至今的责任归结为原告“不予确认施工新增项目，未提供完全图纸”，并以此为由拒绝履行合同。原告租赁某坊176号用于经营敬老院，年租金80万元整，租金自2010年8月1日起计算。被告的持续违约行为造成敬老院无法如期开业，上述费用每天都在支出，该费用成为被告给原告造成的必然损失。原告为避免损失进一步扩大，于2010年9月22日再次发函要求被告须在2010年9月26日前书面确认是否继续履行，但被告未予理睬。为此原告于2010年9月27日向被告发函要求解除合同。被告的行为构成违约，原告遂起诉要求判令确认原、被告签订的《室内装饰工程委托合同》于2011年1月19日解除（即被告修复完毕退场之日）；判令被告支付原告迟*履行违约金57.6万元（每日2,400元，自2010年8月1日至2011年3月31日）；判令被告支付原告后续修复费用10万元（具体修复项目详见上海市**术研究院于2010年12月30日出具的鉴定报告）。

被告辩称

被告某公司辩称，对于原告要求解除合同无异议，仅对解除日期有异议；但不同意原告要求支付违约金的诉请。被告认为，导致合同未按期履行的原因是原告不同意确认施工新增项目，故被告只能停工；原告在2010年6月28日才提供电梯建设图纸，造成了工期延误，责任在于原告；原告于9月27日主动发函通知停工，故9月27日开始的停工并非被告的责任。经评估修复费用应当为5万余元，被告只同意按照鉴定报告上其认可的部分承担。通过鉴定，本工程价值为56万余元，并非合同约定的50万元，原告诉讼之初曾否认有新增施工项目。

本院查明

经审理查明，2010年4月，原告某老年公寓为开设养老院，向案外人**有限公司承租了本市某坊176号（全幢）房屋。原告需对房屋进行改造装饰装修，委托他人制作1-5层平面布置规划图。被告根据原告提供平面布置规划图制作设计预算书，造价为66万余元。双方经协商后，于2010年5月26日签订《室内装饰工程委托合同》，约定原告（甲方）委托被告（乙方）对系争房屋进行装饰施工，工程内容详见合同附件（一）和甲方认定的装饰设计施工图纸；工期自2010年6月1日至2010年7月31日止；工程总价款为50万元；付款方式：合同签订后、开工前三天内支付17.5万元（35％），施工过程中、水电管线隐蔽工程通过验收支付12.5万元（25％），工期过半、油漆工进场前支付7.5万元（15％），竣工验收、验收合格当天支付10万元（20％），增加工程项目、签订工程项目变更单时支付2.5万元（5％）（备注：增加或减少工程项目必须签订变更表，而且应在补办手续时结算）；甲方在应付款日期不付款为违约，乙方有权停止施工；施工中如有项目增减或规格型号、设备品种需变动，双方应签订补充合同，并由乙方负责开具施工变更令，通知施工工地负责人，增减项目的价款必须办理书面手续或当场结清；本工程由甲方设计、提供施工图纸1份，在施工过程中，甲方提出变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与乙方联系，在签订《室内装饰工程项目变更表》后方能施工，由此影响竣工日期的由甲、乙双方协商相应顺延工期等；因乙方原因致使工程质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或返工，经修理或返工后造成逾期交付的，乙方应当承担违约责任；施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价5%赔偿，解除本合同；从2010年7月25日起，早期完工的，甲方按每天2,400元奖励乙方；2010年8月1日后每延期一天，乙方赔偿甲方2,400元等。双方另在《室内装饰工程质量保修卡》中确认，开工日期为2010年6月1日，竣工日期为同年7月31日，交付日期为同年8月1日。合同签订后，被告进场施工，原告未提供施工图纸。根据预算内容可确认，被告施工范围为水电安装、拆旧、建新隔墙、室内改建、屋顶翻建、部分室内吊顶安装、墙面粉刷和地砖、墙砖铺设、楼梯与消防楼梯处理、电梯土建和门套处理等。

原告于2010年4月28日与案外人某电梯有**（以下简称“某公司”）签订《电（扶）梯供货合同》和《电（扶）梯安装合同》，由某公司提供和安装一台VH2000/0.5-VVVF客货梯，其中轿厢设计净尺寸为1,500?宽×2,400?深×2,200?高；在特记事项中约定，需方之土建尺寸最终以双方确认的设计土建图为准；框架砖混结构，包括砖墙结构时，应根据总体布置图中支架布置间距设置高为300?的混凝土圈梁；需方未按双方确认的设计土建图样施工，由此产生的一切后果由需方负责整改等。由于电梯井道土建施工中井道壁承重梁不规则、有突出，电梯安装时可能引起电梯轿厢碰擦承重梁，电梯供应商对2010年5月7日的《电梯土建布置图》［厅门留洞图（D向视图）］进行修改，并于同6月22日重新出图，供应商于同月28日将经修改后的图纸通过邮件方法传送给被告，该电子邮件地址、内容经上海市东方公证处公证。被告认为由于原告于2010年6月28日收到该施工图，造成工期延期的责任在于原告；原告认为被告于同年6月2日已收到《电梯土建布置图》，而6月22日的图纸经修改后于6月28日传给被告，6月2日和6月22日的图纸，二者相差的仅是电梯的深度，不影响被告施工工期。某公司于2011年7月21日出具证明：2010年6月22日出具的电梯安装修改图，对电梯轿厢深度减少100平方米。

施工期间，原告认为被告在约定期限（2010年7月31日）未完工，且已施工项目的质量不符合要求；被告提出由于原告未及时提供施工图纸，且有大量增加工程项目原告未予确认。为此双方产生矛盾，经协商未果，被告于2010年9月1日停止施工。原告按约向被告支付工程款累计42.5万元。

从2010年9月15日至9月22日间，原告向被告发送三份律师函，重申双方合同约定内容，要求被告于2010年9月22日至10月7日内完工，按期履行合同义务。但被告未在原告要求时间内恢复施工，并于同年9月14日和19日回函称，要求原告对被告施工项目中新增项目予以确认，其中列清单如下：1、5楼顶电梯房踏步楼梯；2、5楼顶电梯房增加电梯挂梁工字钢两根；3、5楼顶电梯房因增加高度1.4米而相应增加钢筋砼现浇地面约10平方米、增加高度1.4米砖砌墙约10米、1.4米钢筋砼立柱4根、钢筋砼圈梁约10米；4、业务室、医务室、厨房改建房顶，原定彩钢顶现换成琉璃瓦顶，产生人工费用增加；5、增加电梯井道每层2根钢筋砼圈梁（共四层计8根，连砸带浇筑）；6、新增医务室外墙砖贴补；7、新增大楼整体外墙修补；8、增加2楼5扇防火窗施工；9、新增大门修改、电焊及油漆；10、新增防火门三樘；11、新增字母门两樘；12、外墙烟道施工，石膏板封管道及外墙砖贴补（石膏板甲方供）；13、泵房门外新砌单墙等；并提出要求双方协商。2010年9月27日，原告向被告发送《解除合同通知函》。次日，被告收讫。同年10月11日，原告向本院提出诉讼。

审理中，被告提出，由于原告未提供施工图纸，施工中原告要求新增项目，其中电梯房的施工项目，原告在6月2日提供第一份施工图纸，在6月28日又提供第二份图纸，实际施工时结构发生变更；电梯井道施工中，产生对电梯井的圈梁加固要求，施工中新增加了八根梁，又增加两个平台（将原来地面增加1.4米）；同年7月，原告提出不对外墙粉刷，要求贴外墙砖，被告对所有的外墙空调洞进行填补；厨房烟道原告原本自己安装，但根据有关规定，烟道不能裸露，所以改由被告对烟道进行外设，厨房壁的隔断增加；一层新造的70平方米房间，原告要求顶部由彩钢板变更为瓦片；原本图纸为每层一个电箱，实际施工增加很多，原告新增项目造成被告施工成本增加约11万元。原告认为，电梯施工图纸在6月2日提供，6月28日的图纸对被告施工无实际影响，被告自己没有看清图纸，错误施工，导致事后需要补工；外墙原本即为外墙砖，打洞、开门都应当包含在修复工程中；关于70平方米房屋屋顶的更改问题，原本约定彩钢板由被告包工包料，后来更改为瓦片，由原告提供材料，如要计算，应将彩钢板费用计算扣除，工程中未增加工程内容，即使有增加都是在施工期内提出的，实际增加的工程量在工期内都已完成。

诉讼期间，考虑到原告承租和装饰装修系争房屋的目的为开设、经营养老院，本院建议原、被告搁置争议，由被告进场完成剩余工程项目施工，早日交付房屋，减少当事人损失。原、被告经协商同意，被告于同年11月1日至11月15日对剩余工程施工完毕，并对已完工的有质量问题的部分进行整改，但至2010年11月15日止，被告尚有未完工内容：1楼到6楼的走廊墙壁扶手、防护网，一楼大厅、卫生间、厨房的通风管道。原告指出被告施工仍有质量问题，如卫生间漏水（地坪里高外低）、电线排放不规范、墙面涂料不平整、顶部涂刷色泽不均及电梯门套未做、卫生间的门不符合合同约定等。

根据原告的申请，本院委托上海市**术研究院对被告施工质量问题进行鉴定。该院依据GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》、GB50209-2002《建筑地面工程施工质量验收规范》、GB50242-2002《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》、GB50303-2002《建筑电气工程施工质量验收规范》于2010年12月30日出具《鉴定报告》,结论：吊顶、墙地面、卫生洁具安装、涂饰、电气安装、门窗工程存在与规范（标准）要求不相符的质量缺陷，缺陷的产生与施工质量存在因果关系。原、被告对此鉴定报告均无异议。

2011年1月，本院委托上海市**限公司对被告装饰工程造价进行审价。期间，由于双方对合同系“开口价”还是“闭口价”、新增工程量的计价等存在争议，本院于2011年2月23日组织原、被告及造价师范某某进行协调并达成共识，鉴于系争工程预算价66万余元与合同约定价50万元有差价，考虑建筑装饰市场确有让利操作事实，审价公司按项目施工现状评估被告已完成工程量，对管理费、规费、税金不作让利，当实际工程造价低于50万元的，按合同价50万元标准计算；当实际工程造价高于50万元的，按预算价60万元与合同价50万元的比例计算总工程造价。上海市**限公司于2011年5月5日出具《某老年公寓室内装饰工程造价的司法审价报告》，结论为564,792元。对此结论，原告认为双方合同洽谈明确税收由被告承担，故工程量并未增加；被告提出对于审价报告中第一页《费用表》第十九项下浮118,976元有异议，认为下浮应该由法院按照实际情况判定，不应当由评估公司进行。对此异议，审价公司解释，工程量与合同约定有增、减，审价报告是根据现状确定工程造价；下浮比例系按商定的当造价超过50万元按定价60万元到合同价50万元的取值计算，取值标准系数为0.174。

由于上海市**术研究院《鉴定报告》已确认被告施工质量缺陷，对此产生的修复费用需审价，应另行选定有资质审价单位进行审价。当事人共同选择上海市某建设咨询有限公司作修复费用的审定，由于上海市某建设咨询有限公司无修复费用审定资质，表示同意在作造价审价中，免费对修复费用作审价。该公司于2011年6月出具修复费用结论：修复工程费用为54,243元。对此结论，原、被告均无异议。

以上事实，由原告某老年公寓提供、出示原、被告签订的《室内装饰工程委托合同》、《室内装饰工程质量保修卡》、1-5层《平面布置规划图》、设计预算书、与某公司签订的《电（扶）梯供货合同》和《电（扶）梯安装合同》，某公司2010年5月7日和同年6月22日的《电梯土建布置图》［厅门留洞图（D向视图）］及说明、律师函、《解除合同通知函》；被告某公司提供、出示其自行制作的新增工程量清单、致原告复函、上海市东方公证处《公证书》；上海市**术研究院提供《鉴定报告》；上海市**限公司提供《某老年公寓室内装饰工程造价的司法审价报告》及修复价报告。上述证据及当事人陈述，经庭审质证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案主要争议在于：一、本案合同价格及新增项目价格的确认；二、双方履行合同过错责任及违约责任的确认。

一、原、被告签订的《室内装饰工程委托合同》未违反国家法律禁止性规定，应认定合法有效。根据合同第二条备注“增加或减少工程项目，必须签订项目变更表，而且应在补办手续时结算”。据此，本院对原告提出本合同中对工程总价款已约定为50万元，该价款为“闭口价”之说，不予采纳。合同又约定，被告施工内容为经原告认定的装饰设计施工图纸，审理中原告自述其未提供施工图纸。经查明，原告仅提供了各楼层的平面规划图，未提供完整的施工图纸。施工期间，原告对施工内容作调整，造成被告实际工程量的增、减，该事实由审价报告所证实，且双方对报告所涉内容均无异议，故本院根据合同有关条款约定和工程款结算习惯，确定双方争议工程款按实结算。

审理中，原告提出合同约定总价包含税、费，审价报告所列税、费不应由其负担；被告提出对增加工程量所对应的工程价款应按实结算，不应计算让利部分。本院认为，第一，现行装饰工程中，施工方为承接项目对工程款结算存在让利下浮等现象较为普遍，本案中双方在预算66万余元基础上确定合同造价为50万元，此为被告作的较大让利下浮；第二，由于原告未提供施工图纸，且双方在合同和预算中又未对施工材质、品牌、规格等级作具体约定（仅约定电线为南大、插座为松本）。对此，本案的审价与修复价的评估均采用现状评估方法，本院根据公平合理原则、参照交易习惯、结合被告让利幅度，采用工程造价超过合同价50万元以上的，对新增工程量按比例折算工程款的方法计算工程款，根据审价报告，本院确认工程施工费为564,792元（已扣除下浮118,976元，下浮系数为0.174）。以上，扣除原告已付工程款42.5万元外，原告还应支付被告工程款139,792元。同理，对审价报告所确定工程施工费中有关税、费部分应由原告承担。

二、合同法规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行；一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。审价报告、鉴定结论已经确认，本案所涉施工工程项目确有新增和减少。由于被告施工期间，原告迟迟不对新增工程内容进行确认，造成被告消极施工，故对工期延期完工的事实，原告负有主要责任；但被告在施工中存在较多不规范的瑕疵，且在审理中给予的宽限期（同年11月1日至11月15日）内，被告未按约完成工程收尾部分和对已完成的施工项目的瑕疵部分进行整改修复，故被告对工期延期完工亦负有不可推卸的责任。鉴于被告在宽限期内未履行其承诺，致使原告失去对被告继续履行合同义务的信任，原告提出要求解除双方之合同，对此诉请被告表示同意。本院经查，并无不当，予以照准。根据合同法之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故原告要求被告按修复价54,243元予以赔偿，本院予以支持。

本案原告承租系争房屋和对该房屋进行装饰、装修，其目的用于开设养老院经营。由于约定施工期内未完成施工内容，原告不能及时利用或使用系争房屋，该事实对原告确实造成一定的损失，故原告主张被告违约金的诉请，本院予以支持。审理中，原告要求被告按合同约定“2010年8月1日后每延期一天，乙方赔偿甲方2,400元”标准，承担迟延履行违约金57.6万元（自2010年8月1日至2011年3月31日）；被告对原告计算标准、期限无异议，但表示不同意原告要求其承担违约金的诉请。本院认为，违约金计算应根据公平、合理原则、原、被告的过错责任大小及结合合同约定的赔偿标准酌情确定，被告应承担赔偿责任。

综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十六条、第九十四条第二项、第三项、第九十七条、第一百二十五条之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认原告上海市黄浦区某老年公寓与被告上**程有限公司于2010年5月26日签订的《室内装饰工程委托合同》解除；

二、原告上海市黄浦区某老年公寓支付被告上海某建筑设计工程有限公司工程款人民币139,792元（已扣除原告已付工程款人民币42.5万元）；

三、被告上**程有限公司应支付原告上海市黄浦区某老年公寓工程修复费人民币54,243元；

四、被告上**程有限公司应支付原告上海市黄浦区某老年公寓逾期完工违约金人民币114,000元。

以上二、三、四条合计，被告上海某建筑设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海市黄浦区某老年公寓人民币28,451元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币5,321元、审价费人民币42,000元、评估费人民币10,000元（原告已预缴），由原告上海市黄浦区某老年公寓负担人民币32，321元，被告上海某建筑设计工程有限公司负担人民币25，000元（应于本判决生效之日起十日内支付原告上海市黄浦区某老年公寓）。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一一年十月二十一日