成*与上海帮**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人成*因建设工程施工合同纠纷一案，不服崇明县人民法院(2012)崇民一(民)初字第1232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人成*的委托代理人徐勇敢、沈**，被上诉人**修有限公司(下简称帮帮网)的委托代理人朱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明，2009年初，金某某、成*、康某某、徐某某、杨某某等人合伙集资拟在崇明设立养生休闲养老基地，并以崇明生态养生休闲山庄项目合作合同为基础，崇明养老项目集资全体股东于2009年2月9日以发包人新农会会展会务服务社名义与帮帮网签订建筑安装工程承包合同一份，合同确定：工程名称为崇明养老项目，工程地点位于崇明长征公路，城桥镇辖区内的垦区林地，全部工程施工图预算造价人民币(以下币种均为人民币)720,000元，全部工程所需的物资按包工包料实施。工程款的结算：1、本工程预算按上海市93定额为基本工料分析为依据，按材料市场价做材料补差，按现行的市场人工费调整93定额人工日，综合上述依据按2000定额的方式编制工程造价汇总表(已让利)。2、本项目中乙方(帮帮网)不开具发票给甲方(仅以盖有公司印章的收条为凭)，甲方(新农会务会展服务社)允许乙方(帮帮网)使用二手原材料如旧红砖，旧木料等，乙方(帮帮网)以部分单项工程不计费的形式将国家规定的工程施工利润返还本项目。3、本预算汇总表中尚有竹制品(竹**，竹茶楼，竹凉厅)未考虑在内，若本项目在实际施工中仍有利润产出，乙方(帮帮网)将根据实际利润的多寡完成竹制品工程的全部或部分，反之，若需追加造价的，则有甲方(新农会务会展服务社)决定是追加费用还是放置到二期施工。除此之外，合同另对工程期限、工程款的支付、竣工验收等分别作了约定。此后帮帮网按约施工，至2009年9月26日，帮帮网将已完工工程的房间钥匙电卡、水电表抄见数交与合伙人之一杨某某。2010年1月起，上述养生休闲基地开始对外营业接待游客。现帮帮网以变更、增加后的实际工程量与成*进行结算，双方发生争议，帮帮网遂起诉请求判令成*支付工程余款661,605元。

一审法院查明

原审法院另查明，2010年10月15日，全体合伙成员形成书面表决，除*某某持反对意见外，其他合伙成员均同意上述养生休闲基地由杨某某一个人经营，其他合伙成员将股份悉数转让给杨某某。此后，杨某某在原有工程的基础上进行了一系列的改造。

原审法院再查明，新农会会展会务服务社于2009年3月10日被批准成立并正式命名为新农会务会展服务社，性质上属于非正规就业劳动组织，负责人为成某。新农会务会展服务社于2011年5月27日申请提前歇业被批准。

审理中，成*主张系争工程存在质量问题，但未能在法院给定的举证期限提供相应证据或提出质量检测申请，故对成*之主张，法院不作进一步审理。

原审法院经审理后认为，帮帮网与新农会务会展服务社签订的合同系双方真实意思表示，合法有效，对合同双方均具有约束力。虽然在合同签订之时，新农会务会展服务社尚未正式成立，尚不是适格的合同主体，且与后来成立的名称不相一致，但此后已经有关部门批准成立并正式命名为新农会务会展服务社。故实际合同之权利义务应由成立后新农会务会展服务社承担。合同约定工程采取包工包料的方式，预算造价为720,000元，并就工程款的最终结算及结算标准和依据均作了具体约定，故成某对系争工程造价系闭口价之主张没有依据。本案系争工程虽然没有竣工验收交付的手续，但从帮帮网交付钥匙、实际已开始试营业、转让后受让人已重新建设的情形分析，可认定帮帮网对系争工程已实际交付。故本案纠纷实质上尚存如下争议：

一、承担责任的主体？帮帮网、成*双方对新农**服务社申请注销后由谁承继债权债务产生争议，法院认为，新农**服务社性质上属于非正规就业劳动组织。根据上海市劳动和社会保障局《关于规范非正规就业劳动组织管理的若干意见》的规定，劳动组织按照自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏、自主分配的原则，采取个人独立出资经营、合伙出资经营以及加盟连锁经营等方式开展经营活动。劳动组织的申请人(筹建负责)应为本市户籍，独立承担民事责任的开业者。成*作为申请人于2009年3月10日经批准注册成立新农**服务社，且该服务社的负责人亦为成*；2011年5月27日新农**服务社申请提前歇业被批准。按上述劳动组织的性质，经营期间的债权债务当由成*承继。至于成*辩称新农**服务社是为了本案项目才成立，是全体合伙人委托其出面而已，不应由其个人承担责任。原审法院认为，根据合同相对性原则，应由新农**服务社或成*承担责任，合伙人之间的约定不影响成*先行对外承担责任。

二、工程量计算范围？由于在实际的施工过程中，的确发生了工程量的变更。成*抗辩帮帮网所实施的变更或增加的工程量未经成*同意，系帮帮网单方面的行为，故对超过合同范围之外所产生的工程量成*不予认可。原审法院认为，虽然帮帮网、成*之间对变更增加的工程量未形成书面确认，但按常理，实际施工中对项目的变动、修改很普遍，况且帮帮网实施的工程不是短期完成。在此过程中，成*从未对帮帮网提出过异议。故对变更增加的工程量应计入帮帮网的总工程量。具体以评估审价结果为准。

三、审价结论的认定？审理中，帮帮网对评估结论持有异议，认为该报告缺乏评估的法定定额和依据，评估的结论和数据缺乏真实性和合理性，要求予以复核或申请重新鉴定。为此，原审法院通知鉴定人就相关内容进行了当庭质询。法院认为，鉴定单位是具有相应专业知识的评估机构，评估程序合法，且帮帮网未能举证该评估报告存在不合理之处。故原审法院对评估报告的结论予以认可。不予采纳帮帮网重新委托评估机构另行鉴定的意见。合同内造价592,790元及合同外393,953元均应计入帮帮网实际所发生的工程量，旧料换新料差价47,660元，系帮帮网在施工中实际所发生的费用，应计入帮帮网实际发生的工程造价。由于帮帮网、成*合同约定，成*允许帮帮网使用二手原材料(旧料)，为此鉴定机构认为帮帮网测算时应该考虑了材料市场价的风险因素，对本次造价鉴定的材料价优先采用合同中的材料市场价。对此材料计取方式帮帮网表示异议，据此鉴定机构根据帮帮网意见，经测算：材料价格优先采用市场价计算的造价与选用合同中预算书的材料市场价造价差异分别为：合同范围内工作量为63,550元，合同范围外工作量为18,080元，差额部分尚待法院根据合同相关条款质证后裁定。原审法院认为，结合帮帮网、成*双方合同的约定，帮帮网在施工过程中必定使用了相应的旧料，从而降低了建设成本，故鉴定机构优先采用合同中的材料市场价计价方式符合实际情况，帮帮网之异议法院不予采纳。苗木移栽费用差价9,332元，点工费用4,900元，均系帮帮网特别提出由鉴定机构所作出的争议费用，理应由帮帮网提供实际所发生上述费用的依据，否则须承担举证不能的不利后果。庭审中，成*仅认可实际发生的点工费用为500元，法院予以确认。除外费用，法院难以支持。

一审法院认为

原审法院据此作出判决：成某于判决生效之日起十日内支付帮帮网工程款329,903元。

上诉人诉称

原审判决后，上诉人成*不服，向本院提起上诉称：上诉人已经将股份转让给杨某某，由杨某某负责经营，被上诉人也知道该情况，对外债权债务应当由杨某某承继。且新农**服务社是合伙出资经营，即便不由杨某某承担责任，也应当由出资人一起承担责任。系争工程没有经过竣工验收，存在质量问题,杨某某接受钥匙后，是为请其他施工队伍进行了整改和维修。2009年9月15日，在股东会议上，对补做、补救工作委托杨某某，由其请其他施工队伍进行了整改和维修，花费了21万余元。原审法院不应当将另一家施工队伍所做工程量计算在内。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。

被上诉人帮帮网答辩称：原审法院委托审价，上诉人代表在场，对工程量进行了区分，并未提出21万元的改造工程量。原审审理中双方对造价报告均提出了异议，原审法院也做了认定。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院审理中，本院就审价中是否区分了被上诉人与案外人施工部分询问了上海东**限公司编制系争工程审价报告的造价工程师，其表示在编制审价报告时对于被上诉人与案外人施工部分进行了区分。上诉人现提出的内容均未计入审价报告，大部分是新增部分。双方在现场划分了哪些是另行委托施工的。

本院认为

本院认为，新农会务会展服务社性质上属于非正规就业劳动组织。成*作为申请人经批准注册成立新农会务会展服务社，且该服务社的负责人亦为成*；2011年5月27日新农会务会展服务社申请提前歇业被批准。原审法院认定按上述劳动组织的性质，经营期间的债权债务当由成*承继，该意见并无不当。成*认为应当由全体合伙人承担责任的意见，即使新农会务会展服务社是为了本案项目才成立，根据合同相对性原则，成*应当先行对外承担责任，对内就全体合伙人的分担可以另行处理。关于工程量成*提出异议，认为存在多计算了案外人施工部分，审价单位做出了解释，并明确其在审价时进行了区分，故上诉人的该意见，本院难以采信。成*表示系争工程并未竣工，但该基地已经对外营业接待游客。至于质量问题，成*未在法院给定的举证期限提供相应证据或提出质量检测申请，故原审法院未作审理，成*另行主张。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6,248.55元，由上诉人成*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十一月十五日