南通五**限公司与上海**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人南通五建建设**公司与上诉人上海**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院(2006)沪一中民二(民)初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年5月19日、6月17日公开开庭审理了本案。上诉人南通五建建设**公司(以下简称南通五建)的委托代理人吴**(第一次开庭为祝**)、陈**，上诉人上海**限公司(以下简称京**司)的法定代表人陈**(第一次开庭未到)、委托代理人虞**到庭参加诉讼。上海大**有限公司(以下简称大**司)工作人员沈**参加了庭审。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，京**司系上海市松江区车墩镇北松公路以北、西邻沪松公路约300亩地块上的五金城项目的发包人。南通五建系上述项目的承包人之一。

2003年10月23日，京**司与南**建通过招投标方式签订了《建设工程施工合同》（即一期施工合同），合同约定：由南**建承接京**司位于上海市松江区车墩镇五金城项目A型生产车间1-3号房，工程内容为：土建、安装工程，工期为180天（开工日期拟定2003年11月8日，具体以京**司开工报告日期为准）；合同价款为人民币4,848,373元(以下币种同)（753.80元/？×3幢A型生产车间之建筑面积），该合同价款为固定价格，但工程施工外增加项目是经京**司确认的设计变更及现场签证单，按投标费率及材料价格计算；工程款的支付为：每月30日为京**司向南**司支付工程月度进度款的时间，支付月核准进度工程总价的80％，工程总价剩余部分除扣除5％保修费外，余款待工程竣工验收后一笔付清；工期延误：由京**司及监理单位审核南**建所报的总进度计划，无正当理由不得超期，如发现超出30天，本合同自动解除，未付工程款作为罚金。总工期180天，如超期罚5,000元/天（依据进度计划，结合实际进度每月核算进度，若延期每月25日罚进度款5,000元/天）；承包人违约责任：按5,000元/天支付违约金。双方还约定了其他的权利义务。在合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》中，对工程的各分项的保修期作了约定，其中对屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏约定保修期为5年。同时在其他工程质量保修事项中约定：工程竣工验收后一年为保修期（除规范规定的部分），留工程总价的5％作为保修费，保修期满一次付清。南**建实际对与A型生产车间1-3号同型号的4-6号房进行了施工。

2004年2月12日，京**司与南**司通过招投标方式签订了《建设工程施工合同》（即二期施工合同），合同约定：由南**建承接京**司位于上海市松江区车墩镇五金城项目B型生产车间7-9号房，工程承包范围为：工程设计图纸及招标文件所述的建筑、结构、水电工程及室内消防工程，工期为180天（开工日期拟定2004年2月21日）；合同价款为5,847,728元（合同价款等于总建筑面积乘以750元/？，该合同价款为固定价格，但承包范围外增加项目为需以京**司确认的设计变更及现场签证单为准。工程款的支付为：每月30日为京**司向南**建支付月度工程进度款时间，支付标准为每月进度工程款总价的80％，竣工后工程总价剩余部分扣除5％保修外，余款工程竣工验收一次性付清。在补充条款中还约定：若B型房面积增减，其费用计算为增减面积×750元/？；其它变更费用计算为，依据93定额及投标时材料、设备价格计算，最终总价下浮15％；有关违约责任，由京**司及监理单位审核南**建所报的总进度计划，乙方无正当理由不得延期，如无故延期30天，本工程合同自动解除，未付工程款作为京**司处罚金，总工期180天，如工期延误罚5,000元/天（依据进度计划结合实际进度，每月核算进度，若延期每月25日罚进度款5,000元/天）。在合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》中，对工程的各分项的保修期作了约定，其中对屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏约定保修期为5年。同时在其他工程质量保修事项中约定：工程竣工验收后一年为保修期（除规范规定的部分），留工程总价的5％作为保修费，保修期满一次性付清。

2004年7月20日，京**司与南**司双方通过招投标方式签订了《建设工程施工合同》（即三期施工合同），合同约定：由南通五建承接京**司位于上海市松江区车墩镇五金城项目的24B～27B、29B～34B、28D等11幢生产厂房工程，工程承包范围为：工程设计图纸及招标文件所述的建筑、结构、水电安装及室内消防工程等，工期为180天（开工日期2004年7月18日，具体开工日期以开工报告为准）；合同价款为17,414,400元（该合同价款等于总建筑面积乘以包干综合单价640元/？），且该合同价款为固定价格，但合同价款的其它调整因素为：设计图纸变更、工作量增加、现场签证；工程款的支付为:根据施工进度付款，每月支付工程量报表的实际数量的65％工程款项，至工程竣工验收办完结算后付至总工程款的95％，余5％作为保修金，待工程保修结束后一周内付清。同时，双方签订《补充协议》一份，主要约定为，南通五建承诺所报综合单价为包干单价，以后不再调整；如有图纸变更或面积增减则相应调整，涉及工程变更的计价方式为按上海93定额取费下浮10％计算等。

2005年5月6日，京**司与南**建就五金城配套工程I期路面工程签订《附属道路工程施工合同》一份，主要内容为，砼路面、植草砖停车场、广场砖路面，工期为28天（开工日期2005年5月10日，竣工日期为2005年6月8日），合同价款为砼路面、植草砖停车场、广场砖路面均为75元/？，涉及设计变更所发生增减工程量部分的计价方式为按上海93定额计算下浮15％，工程款的支付为，工程完成50％时支付总价的30％，工程全部完成支付总价的30％，验收合格后支付至总价的95％，剩余5％保修期结束后支付等。

2005年8月25日，京**司与南**建签订《2＃、3＃小区站配电房施工合同》一份，主要内容为，工期55天（开工日期2005年8月27日，竣工日期为2005年10月20日），合同价款为26万元，该价款一次包死不作调整，但涉及设计变更所发生增减工程量部分的计价方式为按上海93定额计算下浮15％，工程款的支付为，竣工一次性支付，完全具备供电设备安装所需条件，经供电部门验收合格通过同意使用并办完结算手续之日起一个星期内支付总价款的95％，剩余5％一年保修期结束无质量问题即行支付等。

2005年9月26日，京**司与南**建签订《京都厕所施工合同》一份，主要内容为，工期为31天（开工日期2005年9月30日，竣工日期为2005年10月30日），合同价款为按上海93定额下浮10％计算，涉及设计变更所发生增减工程量部分的计价方式为按上海93定额下浮10％计算，工程款的支付为，竣工一次性支付，经京**司验收合格通过并办完结算手续之日起一个星期内支付总价款的95％，剩余5％一年保修期结束无质量问题即行支付。

南**建在施工期间，京**司对上述厂房图纸均有设计变更，特别在三期工程中，京**司变更了原有的施工图纸。2005年6月3日，双方就三期工程中的27B、28D、29B、30B四幢房工程施工事宜达成《补充协议》一份，主要内容为该四幢房施工工期由原合同签订的六个月调整为90日历天；开竣工日期定为2005年5月28日至2005年9月3日止；南**建按期完工，一次性贴补10万元；京**司承诺以合同付款比例外工程款100万元承担南**建欠建材供应商的欠款，作为预借给南**建；南**建未按计划表完成工程量，京**司有权停止支付工程款、扣除原合同全部未付款作为违约金赔偿京**司的损失等。

2005年11月3日，南**建向京**司及监理单位发出竣工验收通知，定于2005年11月8日进行验收。在2005年7月15日的验收证明上确认A型厂房4－6号房前停车场、马路于2005年7月15日竣工，经验收一次性合格。在2005年11月10日的验收证明上确认配电房、厕所、垃圾房通过竣工验收。

2006年3月28日，双方签订《关于工程量结算的协议》一份，主要内容为，南**建于2006年4月15日前将所有涉及增减工程量的资料交京**司；并以上述资料作为结算依据等。同年4月12日，双方办理了结算资料的移交手续。同年4月25日，京**司发函称南**建送交资料不全，对南**建编制的工程决算造价35,544,787元的相关计算方法及计算结果不予认可。南**建等涉及该项目的施工单位与京**司在松**管所协调下，于2006年4月30日达成五方会议纪要一份，主要内容为，同意将已完工的生产性用房的工程结算委托第三方审价，一致确认委托上海华**有限公司审价，京**司在接到审价报告后7天内支付至总价款的95％，施工方必须完成工程备案中各管理部门所需的施工方资料等。京**司于2006年4月30日接收了上述工程并已实际使用。2006年6月底，南**建等三家施工单位联名发函给京**司，要求京**司按照区建管所2006年4月30日会议纪要精神抓紧履行。京**司发函称南**建没有及时将审价资料补齐。

京**司曾发函给南**建，称其在使用中发现多处渗漏及部分施工不合格，要求南**建进行维修。南**建回函中提出了修理方案并认为上述内容属于保修范围，测算需8万元左右，并称不需要京**司派人修理，涉及费用均在5％保修费内支出。但南**建没有进行维修。京**司于2006年6月14日回函，认为南**建无意维修，其按规定自行维修。

审理中，南**建提供其与京**司于2006年7月10日签订的《关于工程结算的补充协议》，主要内容为：以南**司报送的结算书（决算造价35,544,787元）及相关签证为双方结算的最终资料，双方同意各自不再追究对方在付款、工期等方面存在的违约责任；京**司应在20日内对南**建的结算书作出批复，逾期批复视为认可。

被上诉人辩称

京**司对2006年7月10日《关于工程决算的补充协议》上京**司的公章的真实性提出异议，认为系南**建伪造的印章，并提出了对印章真伪进行司法鉴定的申请，原审法院于2007年4月13日委托鉴定中心进行了印章鉴定。根据双方提供的证据，鉴定中心确认以下9份材料为检材：1、工商档案中的留存印鉴；2、署期为2005年1月13日的京**司《生产经营情况》1张；3、填报日期为2006年3月18日的京**司《二00五年度企业法人年检报告书》1张；4、填报日期为2007年3月31日的京**司《二00六年度企业法人年检报告书》1张；5、盖有“京**司”印*的税务报表材料41份；6、署期2006年4月20日《关于生产厂房工程未办理移交不能使用函》1张，落款处留有“南**建上海分公司”的印*；7、署期2006年6月5日南**建发给京**司《函件》1张，落款处留有“南**建上海分公司”印*；8、署期2006年6月8日《信函》1张，落款处留有“南**建上海分公司”印*；9、署期2006年6月29日信函1张，落款处留有“南**建上海分公司”印*。鉴定中心于2007年9月6日出具司鉴中心【2007】技鉴字第309号鉴定书，鉴定结论：1、检材上“上海**限公司”印*与样本1、2、3上相同内容的印*是同一枚印章盖印；2、检材上“上海**限公司”印*与样本4上相同内容的印*不是同一枚印章盖印；3、根据现有条件，无法判断检材上“上海**限公司”印*与“南**建建设**公司上海分公司”印*的形成时间及间隔时间；4、根据现有条件，无法判断检材上“上海**限公司”印*及“南**建建设**公司上海分公司”印*与打印体文字形成的先后顺序。经质证，南**建对该份鉴定结论没有异议；京**司对该份鉴定结论存有异议，认为：1、该司法鉴定机构不具有鉴定主体资格；2、对南**建送检材料的真实性有异议；3、鉴定机构排除京**司送检材料没有说明理由等。在主体及程序合法情况下，对鉴定结论1、2没有异议，对鉴定结论3、4，认为是南**建没有提供资料造成，按照目前的技术可以鉴定。对此，鉴定人员到庭解释，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心是独立的鉴定机构，而且京**司提供的最高人民法院的复函出具时间也在法院委托鉴定的时间之后；鉴定期间，京**司提供几千份材料，对南**建没有认可的材料没有作为正式样本，只作为参考材料，鉴定结论采用的资料都是经双方认可的，由于双方提供资料时间长，鉴定期限应为具备鉴定条件起的30天至3个月工作日；根据双方提供的材料、印章的盖具时间、印章盖章时间与打印*字之间的先后，根据现有材料情况进行判断。经质证，原审法院认为，该份司法鉴定结论程序合法，司法鉴定机构的主体资格存在，予以采信。

因京**司的申请，原审法院委托大**司对南**建已完工程的工程造价进行司法鉴证。审价结论为：南**建对京**司1－3期生产厂房土建、安装工程的总造价为27,833,000元。双方争议部分：1、关于现场签证问题，2004年3月1日现场签证单业主未盖章（但有业主委托的监理工程师签章认可），签证单中的工程内容属实，工程造价为10,267元；2、关于内外框架墙子目套用问题，厂房三期工程原投标设计图纸墙身为240厚多孔砖，竣工图纸墙身改为190厚空心小型砌块。因框架190厚空心小型砌块墙，93定额无直接套用的子目，故本次调整套用较接近的框架200厚加气砼砌块墙子目进行换算；3、关于成型钢筋含量问题，原鉴定意见书中墙体套用（一般墙190空心小型砌块）子目中含有圈量钢筋，现调整套用框架墙190厚空心小型砌块墙子目不含圈量钢筋，钢筋用量与实际翻样量一致；4、关于1－3期工程甲供外墙涂料的扣除问题，根据017＃现场签证单，将甲供外墙涂料的扣除方式调整为：按定额的二遍消耗量0.50kg/？扣除（两套图纸中外墙涂料的设计做法均为二遍），其扣除总费用为200,535元，并计入鉴定造价。南**建要求按照实际消耗量0.25kg/？进行扣除，扣除费用为调整扣除费用的一半，即100,267.50元。合同约定外墙涂料为乙供，施工中改为甲供。5、关于结算方式问题，若三期工程采取变更减少的工程量按投标下浮率23.1％计取，变更增加的工程量按合同约定下浮率10％计取，则三期的造价为17,414,400元（合同总价）＋805,145元（变更价款）＝18,219,545元；本次鉴定三期工程采取变更增减的工程量均按合同约定下浮率10％计取，则三期工程的造价为17,414,400元（合同总价）－1,517,767元（变更价款）＝15,896,633元。经庭审质证，南**建要求对争议1予以认定、对争议4的扣除费用按实结算、对争议5主张采用第一种方式计取。京**司要求对争议1不予认定、对争议4的扣除费用按定额计取、对争议2提出多计236,494元、外墙丙烯酸单价少减35,017元。审价人员解释：争议1明确由法院认定；争议2、3中套用定额及所作的计算没有错误，不作调整；争议4采用定额计取，南**建要求按实结算计取一半费用，则应提供相关的领料依据；争议5是有二种计价方式，第一种是应南**建的要求计取，第二种是以合同约定计取。

上述一、二、三期厂房工程造价共计27,129,302元。

原审另查明，京**司与上海**限公司（以下简称旋丰门业）于2006年4月4日签订结算协议，并于2006年4月5日向旋丰门业支付材料款74,560元；京**司与浙江**限公司（以下简称星月门业）于2006年4月4日签订结算协议，并于同月25日向星月门业支付材料款38,000元。

南**建以2006年3月28日双方签订的《关于工程量结算的协议》为依据，诉讼请求：1、京**司立即向南**建支付拖欠的工程款11,420,801元；2、京**司支付南**建利息损失（以拖欠工程款的基数按照同期贷款利率标准从2005年9月10日已付之日起至实际付清日止）。

京**司不同意南**建的诉讼请求并反诉认为南**建应承担逾期竣工的违约金，及其他附属工程的违约金合计4,197,000元，并要求南**司承担工程质量修复费用。

原审法院认为，南**建与京**司分别于2003年10月23日、2004年2月12日、2004年7月20日分三期签订了建设工程施工合同及补充合同，2005年5月6日、8月25日、9月26日分别签订附属工程施工合同，上述合同均系双方当事人的真实意思表示，与法不悖，系争合同有效，故双方应按约履行。未按约履行的，应承担相应的违约责任。

案件争议焦点为：（1）本案工程造价如何认定，是按照南**建提供的2006年7月10日《关于工程结算的补充协议》确定还是按照司法审价结论认定；（2）京**司已付南**建的工程款如何认定；（3）京**司反诉主张南**建逾期竣工是否成立？如果成立，则违约金如何认定；（4）京**司反诉主张南**建施工工程中存在质量问题是否成立。

关于争议焦点1，原审法院认为，根据双方于2006年3月28日签订的关于工程量结算的协议、2006年4月30日的会议纪要，双方就南**建的工程造价通过第三方的审价为结算依据已经约定明确；而且依据京**司与南**建在此之后的往来函件，双方也是在为南**建送交的资料是否齐全及审价的时间等问题进行交涉；另外，虽然对该份补充协议上京**司印章进行了鉴定，鉴定结论证实该枚印章系京**司的公章，因此该份补充协议在证据形成上并无瑕疵，但考虑到该份补充协议的内容是对南**建提供的决算价的确认，与之前双方约定的通过审价确认工程造价的意思完全相左，是否继续审价等重大问题也没有在该份补充协议上反映，而且从印章的盖具形式、京**司陈述将该枚公章交南**建使用过以及京**司提供了2006年3月之后实际使用另一公章的相关证据等，原审法院认定对南**建施工的工程造价以不按该份补充协议中约定的内容为结算依据为宜，工程造价以大**司出具的司法审价报告为依据。对双方质证工程造价无异议部分，予以确认；对双方提出的异议部分，原审法院意见为：关于争议1，虽然没有业主章，但有业主委托的监理工程师签字，且现场有此项施工内容，故予以认定；关于争议2、3，京**司提出的定额套用错误、计算错误等造成的费用多计或者少减，审价人员认为上述异议不需要调整，故采纳大**司的意见。对京**司提出的异议，不予采信；对争议4，因涂料确实变更为甲供，但南**建没有提供领料的实际用量依据，故外墙涂料因甲供需要扣除的费用，采纳审价结论认定；对争议5，因双方在三期工程合同明确约定变更增减的工程量按下浮10％计取，该约定中包含减少工程量的下浮，故采纳审计结论中按第二种方法计取三期工程款的意见。南**建要求按照第一种计取方法认定三期工程款，因依据不足，不予采纳。据此，系争工程的工程造价为27,833,000元＋10,267元＝27,843,267元。

关于争议焦点2，原审法院认为，双方对京**司已付南**建工程款24,123,986元没有异议。就双方争议部分，（1）已付款76,746元，经核对，南**建予以认可，故予以认定；（2）保险费17,414元，京**司没有提供原件，而且南**建也没有认可，故京**司主张由南**建承担，依据不足，不予认定；（3）京**司向旋丰门业代付木门款74,560元；向星月门业代付38,000元，京**司提供了结算协议及代付款项的凭证等证据，且南**建施工范围包含上述内容，京**司提供的已付款凭证时间在2006年4月30日竣工交付之前，故对京**司主张代付上述款项，予以采信。据此，京**司已付南**司的工程款为24,313,292元。

关于争议焦点3，原审法院认为，虽然双方在合同中对开竣工日期作了约定，京**司也提供了部分项目的开工报告及南**司要求竣工验收的通知等，但是从现有证据来看，京**司对交由南**建施工的项目均存在设计变更的情况，而且京**司与南**建签订的一、二、三期施工合同是对整个五金城项目中的各单体厂房分别签订的合同，上述施工合同中也没有约定分期验收，特别在三期工程施工期间，京**司变更了原设计，双方对其中的四幢房屋的竣工时间签订补充协议，且明确了竣工时间，故原审法院认定双方在补充协议中确定的2005年9月3日竣工日期应作为南**建最后竣工时间。因南**建于2005年11月3日才通知京**司于2005年11月8日进行竣工验收，晚于双方约定的最后竣工时间，故南**建的行为构成工程逾期，逾期时间为61天，南**建也没有其他证据证明可以顺延，故南**建应承担在此期间的逾期违约责任。至于京**司主张按三期的补充协议第六条即以未付款作为违约金认定，因该条约定的适用以解除合同为前提条件，故不予采纳。参照双方在三期施工合同中约定的超期每天罚5,000元计算，南**建逾期达61天，故违约金为305,000元。另外，南**建在路面施工工程上逾期37天，以合同约定的违约金每日1,000元计算，应承担违约金37,000元；南**建在配电房工程上逾期21天，以合同约定的违约金每日5,000元计算，应承担违约金105,000元；南**建在厕所工程上逾期11天，以合同约定的违约金每日1,000元计算，应承担违约金55,000元。以上共计违约金502,000元。

关于争议焦点4，原审法院认为，根据南**建与京**司于2006年3月28日的关于工程量结算的协议、双方实际于4月12日办理资料交接及2006年4月30日的会议纪要、京**司于同日使用南**建承建的施工项目等事实，可以认定南**建承建的施工项目已经竣工。京**司在使用期间对南**建的施工提出质量异议，属于南**建的保修范围，南**建应履行保修义务。现京**司在本案中提供的其自查发现的渗漏部位，主要在于屋面的渗漏，因双方在合同中对屋面等防水工程的保修时间约定5年，系争项目尚在保修期限内，对此，京**司要求南**建履行保修责任，符合双方合同约定，可予支持。京**司提出南**建没有保修的诚意，对质量问题由京**司代为完成，并要求南**建承担100万元，因缺乏依据，不予采信。鉴于南**建施工的一、二、三期厂房工程尚在保修期间内，且根据合同约定的质保金为工程造价的5％，故原审法院从工程造价中暂扣1,356,465元作为工程质保金。关于京**司欠付工程款的利息起算时间，考虑到京**司于2006年4月30日使用厂房工程，且之前双方也达成了审价的意向，南**建也移交了施工资料，故京**司未及时支付工程款，也应承担逾期付款的责任，故工程欠款的计息时间自2006年5月1日开始起算。南**建主张的利息起算时间，因缺乏依据，不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（一）项之规定，原审法院于2008年12月22日作出如下判决：一、被告（反诉原告）上海**限公司应于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）南**建建设工程有限公司工程欠款人民币2,173,510元；二、被告（反诉原告）上海**限公司应于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）南**建建设工程有限公司工程欠款的利息（以上述欠款人民币2,173,510元为本金自2006年5月1日起至实际付清日止按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、原告（反诉被告）南**建建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）上海**限公司赔偿违约金人民币502,000元；四、原告（反诉被告）南**建建设工程有限公司应对其施工工程承担保修义务；五、驳回原告（反诉被告）南**建建设工程有限公司的其余诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）上海**限公司的其余反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币72,432元，由南**建建设工程有限公司负担人民币57,945元、上海**限公司负担人民币14,487元；反诉案件受理费人民币35,995元，由上海**限公司负担人民币32,396元、南**建建设工程有限公司负担人民币3,599元。鉴定费人民币20,000元，由双方各半负担；审价费人民币190,200元，由双方各半负担。

判决后，南**建与京**司均不服原审判决，提出上诉。

南**建上诉称：1、应当按照《结算补充协议》计算工程款。双方于2006年7月10日签订的《结算补充协议》真实有效，应当以此作为工程款的结算依据。2、即使不按照《结算补充协议》进行结算，按照双方约定的结算原则，由于三期工程发生大量设计变更，工程亦应当按照双方约定的九三定额下浮10%的原则结算。而原审价结论是在报价下浮23%的基础上再行下浮10%，严重违背结算原则，不符合情理。3、外墙涂料的计算错误。外墙涂料双方原约定为乙供，后变更为甲供，审价单位计算量上存在错误。4、工程款利息应当自2005年4月6日起算，因为竣工验收记录上竣工日期为2005年4月5日。6、南**建承担逾期竣工违约金不当。根据竣工验收记录的竣工日期，南**建不存在逾期竣工的事实。其他工程违约金过高应予调整。7、保修金应当计算一年保修期。原审法院对保修期的认定不符合双方约定。8、代付款认定为已付款没有依据。京**司向案外人支付的所谓代付款74，560元与38，000元，不能证明与本案工程有关。南**建据此要求依法改判。

京都置业上诉称：1、审价单位在计算工程款时墙身工程适用定额错误。2、原审判决京**司承担工程款利息不当，系争工程尚未结算完毕，尚未到支付工程款的时间。3、原审计算逾期竣工违约金错误，应当按一、二、三期工程分别计算违约金。该三期违约金每期均在200万元以上，现京**司仅要求共计300万元。4、南**建应当向京**司交付工程竣工验收资料。故请求二审法院驳回南**建的上诉请求，支持京**司的上诉请求。

上诉人南**建、京都置业均不同意对方的上诉请求，要求驳回对方上诉请求，支持己方的诉请。

本院查明

经审理查明，原审查明的事实属实。

本院在审理过程中向京**司释明，其要求南**建交付工程竣工验收资料的上诉请求未在一审中提出诉请，依法不属于二审法院的审理范围，其可以与南**建另行解决。

本院认为

根据双方诉辩主张，本院归纳本案争议焦点是：一、工程造价的结算依据及计算方法；二、工程款利息是否应当计算及如何确定利息起算日；三、是否存在逾期竣工的事实及违约金的计算；四、保修金的处理。对此，本院阐述意见如下：

一、工程造价的结算依据及计算方法

1、2006年7月10日的《结算补充协议》能否作为双方的结算依据

该《结算补充协议》在形式上有京**司的印章，但京**司对该协议的真实性提出异议。从现有证据看，双方在《结算补充协议》之前已约定将系争工程送交审价单位审价，而《结算补充协议》的工程价款并非来源于审价结果，且与审价结果相差较多。京**司同时期对外函件也证明了其并不知晓有《结算补充协议》的存在，且双方在7月下旬因工程款问题发生冲突，此种现象与《结算补充协议》也是相悖的。综合上述证据，本院认为，对《结算补充协议》真实性不予认定，原审法院据此按照双方约定进行审价结算，并无不当，本院予以确认。

2、双方约定的工程造价计算方法应当如何理解

对于三期工程，双方协议约定工程造价的计算方法为“工程量计算系以每平方米固定单价计算，涉及工程变更按九三定额下浮10%计算”，该约定双方均无异议。

南**建认为由于三期工程图纸设计变更和工程签证很多，应当视为整个工程进行了变更，因此整个工程应当按九三下浮10%计算。退一步讲，就变更部分按约定计算的话，计算方法应当是先将变更工程量以构件为单位从包干单价中扣除，然后按九三定额下浮10%计算变更构件价格并计入工程总价。京**司认为，应当将增减工程量以九三定额下浮10%计算方法得出的工程价款，从工程总价中予以增减。

本院认为，双方的计算原则是在固定单价的基础上变更部分按九三定额下浮10%计算，所以固定单价是双方计算工程款的基础。南**建以设计变更很多为由否定固定单价，与双方约定不符，本院难以采信。由于双方约定变更部分按九三定额下浮10%计算，该约定应当包含变更的全部情形，即无论工程量增加还是减少，其增加或减少部分均应按九三定额下浮10%计算。故本院采纳大**司的意见，三期工程采取增减的工程量按合同约定下浮率10%计取，工程造价为15,896,633元。

3、外墙涂料的计算

对于外墙涂料作为甲供料在工程款中扣除，双方均无异议，只是扣除的计算方法不同。由于南通五建并不能提供甲供的具体数额，大**司按照定额予以扣除，并无不当。本院对该部分的计算予以维持。

4、墙体定额套用

京**司对墙体定额套用有异议。对此，大**司在一审和二审庭审中均认为墙体定额套用不需要作出调整，本院采纳审价单位的意见不作调整。

5、代付款是否是系争工程支出

南**司指出京**司向案外人支付的代付款74，560元与38，000元，不能证明与本案工程有关。由于上述款项有结算协议及付款凭证，且在南**建的施工范围之内，原审法院确认是系争工程款项，并无不当。

综上，本院维持原审法院对工程造价的确认数额。

二、工程款利息是否应当计算及如何确定利息起算日

南**建认为工程款利息应当自2005年4月6日起算，因为竣工验收记录上竣工日期为2005年4月5日。京**司认为不应当计算利息，因为双方尚未结算。

本院认为，双方约定工程结算委托第三方审价，京**司在接到审价报告后7天内支付至总价款的95%。之后，审价一直未果导致工程款不能确定。在这种情况下，原审法院以京**司实际接收工程及使用日期作为利息起算日，符合公平合理的原则，本院予以认同。

三、是否存在逾期竣工的事实及违约金的计算

南**建认为，工程应当于05年9月3日竣工，其实际于9月10日竣工，认可逾期7天，但认为每天5，000元的违约金过高，附属工程的违约金也过高，应当按同期银行贷款利息计算。京**司认为三期工程中的每一期均应当依据各自的竣工时间分别计算违约金，且不存在违约金过高的问题。

本院认为，双方补充协议约定竣工日期为2005年9月3日，该约定是对原合同的变更，本院予以确认。故原审法院以该日作为竣工日期判断逾期竣工的时间，并无不当。南**司于2005年11月3日通知竣工验收，故其要求确认实际竣工日为9月10日缺乏依据。京**司要求三期分别计算违约金，缺乏依据。南**司认为违约金过高，但未提供相应证据，本院不予采信。原审法院确认厕所工程逾期11天，每日违约金1，000元，故该部分的违约金应为11，000元。原审认定55，000元，系计算错误，本院予以纠正。

(四)保修金是否应当扣除

双方约定系争工程保修期为一年，京**司应当在一年期满后将保修金予以返还。现因屋面等防水工程需要维修，而该部分工程依法属于南**司保修范围。双方对于如何维修、维修主体、维修金额均有争议。对于该争议，双方应当按照有关保修的法律规定另行解决，工程保修金暂扣在京**司处，待结算完毕予以返还。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持上海**人民法院(2006)沪一中民二(民)初字第174号民事判决的第一、第二、第四、第五、第六项；

变更上海**人民法院(2006)沪一中民二(民)初字第174号民事判决的第三项为“南通五建建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向上海**限公司赔偿违约金人民币458，000元”。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件诉讼费按一审法院判决分担。二审案件受理费人民币108，427元，由南通五**限公司负担65，056元，上海**限公司负担43，371元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ九年十一月三十日