中国**限公司与宁波**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人中国**限公司（以下简称中**信）因与被上诉人宁波**限公司（以下简称宁**工）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2007）沪一中民二（民）初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中**信的委托代理人刘*、被上诉人宁**工的委托代理人卜未鸣、洪**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2005年9月9日，宁**工与中国华信签订了《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定，由宁**工承建中国华信开发的位于上海市金桥出口加工区29街坊2的华信高科技研发中心。承包范围为：工程中的桩*、土建安装、装饰和有关的附属工程的施工总承包。合同签字盖章后即生效。同日，双方又签订了《补充协议》，其中约定，当双方的工程施工合同签订生效后，即由宁**工支付人民币50万元（币种下同）的施工保证金，2005年9月15日前再付150万元的保证金。2005年12月30日前，中国华信还不具备开工条件，中国华信无条件归还宁**工的施工保证金200万元。上述施工合同和补充协议中宁**工和中国华信的签字人分别为宁**工上海方面的负责人洪**和中国华信的副总经理蔡**。

同日，中**信与上海华**有限公司（以下简称上海华信）签订《委托收、付款函》，并将该函出具给了宁**工，表示其已委托上海华信对华信高科技研发中心工程项目的资金往来负责，如发生经济纠纷或造成宁**工的经济损失，由中**信承担一切责任。

同日，宁**工通过上海华信向中国华信支付了50万元的保证金。

2005年9月21日，宁**工通过上海华信向中国华信支付了保证金150万元。

2005年9月22日，宁**工的项目负责人周**签字确认收到中国华信用款事由为“工程预付款”的款项500,000元。

2005年10月9日，中国华信向宁**工发出了《进场通知书》，通知宁**工于2005年10月30日前进场做施工前期的准备工作。该份通知书上所签的中国华信印章与《施工合同》、补充协议中及中国华信和上**信签署的《委托收、付款函》中签署的印章不一致。

2006年4月29日，宁**工和中**信签订了《补充协议》（以下称《补充协议》2），双方确认，从中**信2005年10月9日发出开工令至今，因中**信种种原因造成华信高科技研发中心工程不能按时开工，中**信要求宁**工停工退场。对于宁**工发生的各种不必要的费用和损失，经双方协商达成协议如下：1、中**信在2006年5月20日前，一次性付清签证的所有费用；2、中**信在2006年5月20日前，一次性补偿宁**工损失费、保证金利息费共计250万元；3、中**信在2006年5月20日前，一次性退还宁**工200万元保证金；4、如果中**信未能在2006年5月20日前（含20日）一次性付清上述三项费用，中**信将按每天上述三条总价的5％的违约金支付给宁**工。如违约期超过一个月，中**信将承担所有的法律责任。这份补充协议中中**信所签印章与2005年10月9日的《进场通知书》中所签的一致，双方的签字人分别为周**和蔡**。

2006年9月27日，周**签字确认收到中国华信交付的中国民**行号码为00011504、金额为100,000元本票中的款项，该款项的用途为“浦东金桥工程费”。

2006年10月25日，周**确认收到中国华信的本票中的金额，该本票为中国**海分行本票，号码为00011561、金额为人民币300,000元，周**在本票背面签署内容为“宁波建工工程款：支票换本票”。

2006年11月22日，周**作为收款人在招商银行上海分行金额为人民币170,000元、号码为00338796的本票复印件背面签署：“收到华信世纪建筑公司人民币叁拾万元正：宁波建**有限公司工程款”。

2007年2月15日，周**代表“宁波建工”在中国民**行金额为人民币80,000元、号码为00011933的本票复印件背面签署：“收到华信工程款、保证金合计壹拾万元正（￥100,000.00元）”。

2007年7月17日，宁**工向中国华信发出了律师函，要求中国华信协商确定实际支付额度及支付计划。

一审法院认为

宁**工认为，中国华信未在约定时限内具备开工条件，其违约行为已致合同目的不能实现，中国华信也与宁**工实际通过协议解除了《施工合同》。中国华信应根据协议的约定，返还宁**工支付的施工保证金并赔偿已承诺的应支付宁**工的违约损失。因中国华信借故不返还保证金和赔偿损失，故起诉至法院请求判令：1、解除宁**工与中国华信签订的《建设工程施工合同》；2、中国华信立即退还施工保证金200万元；3、中国华信立即支付2006年5月20日之前宁**工损失费、保证金利息计250万元；4、中国华信立即支付2006年5月20日之后延期支付上述200万元和250万元款项的违约金（按日千分之一计算，付至判决生效之日止）；5、诉讼费由中国华信承担。

原审法院认为双方争议焦点主要涉及以下几个问题：

一、2006年4月29日双方签订的《补充协议》2的效力问题。中**信在庭审中否认其与宁**工签订过《补充协议》2，理由为该协议上中**信的签章与《施工合同》上的签章不一致，故否认该份补充协议的效力，同时也否认该份协议中提到的2005年10月9日其曾发出过《进场通知书》，要求宁**工开工，理由也是上述《进场通知书》的签章与《施工合同》上的签章不同。原审法院认为，中**信关于《进场通知书》和《补充协议》2效力问题的抗辩缺乏事实和法律根据。在《补充协议》2上中**信方的签字人为中**信副总蔡**，与双方2005年9月9日所签《施工合同》中中**信方的签字人为同一人。庭审中，法庭曾询问中**信蔡**现在是否还是公司员工，为何没有到庭？中**信称蔡**已于2005年底离开公司，公司也无法和其联系。法庭进一步询问中**信，按其陈述，蔡**离开后，是否通知过宁**工？中**信称电话通知过宁**工，但宁**工当庭予以否认，表示没有收到过解除蔡**职务的书面文件和电话。故对中**信的上述陈述不予采信，确认蔡**有权代表中**信对外与宁**工签署双方履行合同过程中的相关协议。基于宁**工认可《补充协议》2的有效性，则该份协议上宁**工方签字人周**也有权代表宁**工与中**信签署双方合同履行过程中的有关法律文件的这一事实得到确认。因此，原审法院确认宁**工和中**信于2006年4月29日订立的《补充协议》2有效，中**信应按约履行。

二、宁**工支付给中国华信的保证金200万元是否已经全额返还的问题。对这一问题的判断，应根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条中“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，结合合同当事人的实际履约情况进行。宁**工起诉时认为没有返还，在2009年1月15日的庭审中则认可于2005年9月22日收到过中国华信支付的工程预付款50万元，中国华信则认为支付给宁**工的时候是工程预付款，但因为一直没有开工，双方就协商这50万元作为还款扣除。原审法院认为，因本案中的工程没有实际施工，该50万元预付款可以充作中国华信应返还宁**工的保证金。在宁**工认可的这笔款项支付过程中，宁**工方的周**代表宁**工签字确认收到款项，故对周**代表宁**工领取与中国华信施工合同有关款项的权限予以确认。

宁**工和中国华信对以下几笔费用也有争议，宁**工都不予认可，而中国华信则要求予以确认。原审法院具体分析认定如下：

1、2006年9月27日，周**签字确认收到中国华信交付的中国民**行号码为00011504、金额为100,000元本票中的款项，该款项的用途为“浦东金桥工程费”。该份证据经审查，周**在本票复印件上的签字为原件，故可以认定，该笔100,000元费用，可以作为中国华信已返还宁**工的保证金。

2、2006年10月25日，周**确认收到中国华信交付的中国**海分行本票中的金额，该本票号码为00011561，金额为300,000元，周**在该本票复印件背面签署内容为“宁**工工程款：支票换本票”。该份证据经审查，周**的签字为原件，故可以认定，该笔300,000元费用可以作为中国华信已返还宁**工的保证金。

3、2006年11月22日，周**在招商**行金额为170,000元、号码为00338796的本票复印件背面签署：“收到华信世纪建筑公司人民币叁拾万元正：宁波建**有限公司工程款”。该份证据经审查，周**的签字为原件，故可以认定。对该笔费用，中**信主张应按本票上的金额170,000元和本票背面签字确认的300,000元相加予以确定，金额为470,000元；而宁**工则予以否认，认为即使可以认定，也只是签字所表明的300,000元。原审法院认为，宁**工和中**信主张的该笔款项的具体数额都有可能，在没有进一步证据佐证的情况下，根据举证责任的分配规则，中**信有义务向法庭充分举证，而其实际并未向法庭充分举证，应承担对其不利的后果，故该笔费用认定为300,000元。该300,000元可以作为中**信已返还宁**工的保证金。

4、2007年2月15日，周**代表“宁**工”在中国民**行金额为80,000元、号码为00011933的本票复印件背面签署：“收到华信工程款、保证金合计壹拾万元正（￥100,000.00元）”，该份证据经审查，周**的签字为原件，故可以认定。对该笔费用，中**信主张应按本票上的金额80,000元和本票背面签字确认的100,000元相加予以确定，金额为180,000元；而宁**工则予以否认，认为即使可以认定，也只是签字所表明的100,000元。原审法院认为，该笔费用认定为100,000元，理由同上述第3点。该100,000元可以作为中**信已返还宁**工的保证金。

5、两张显示日期为2006年10月13日和11月19日收条中金额的问题。该两份收条的收款人为“袁*”。宁**工称其并不认识袁*，认为中**信无法证明袁*和宁**工的关系。中**信则举证称袁*为中间人，由其到中**信处领款后，将款项支付给宁**工。原审法院认为，中**信在这一问题上负有举证义务，其举证并不充分，宁**工的抗辩理由成立，对该两份收条上显示的共计130,000元的款项不计入中**信已返还宁**工的数额内。

6、中**方面提供的证人龚**证言中提到的支付给宁**工300,000元问题。中国华信方的证人龚**作证称其代表中国华信将300,000元支付给宁**工的项目经理“张老板”，但相应的收条则因为找不到而无法提供，但可以向张老板和另一个见证人谢**进行核实。宁**工则否认收到过该300,000元。庭审后，原审法院要求宁**工和中国华信向证人龚**证言中提到的张老板和谢**进行核实。宁**工进行了核实，中国华信在规定的时间内未向法院提交核实的材料。原审法院在审理过程中，于2009年1月19日与证人龚**所称的张老板和谢**进行了电话联系（双方拒绝到法院陈述有关情况）。电话核实的结果与证人龚**所称的并不相符，张老板自称张**，其称自己并不是宁**工的项目经理，其收到的款项不足300,000元，而且是从周*程处领取，也没有再将领取的款项交给宁**工。宁**工的核实结果与原审法院核实的基本一致。原审法院认为，中国华信作为举证义务方，其举证是不充分的，其称300,000元收条找不到而无法提供的陈述也不符合常理和国家对企业有关财务制度方面的规定，故不予采信。

由此，中国华信已支付给宁**工的保证金原审法院确认为以下几笔：2005年9月22日500,000元；2006年9月27日100,000元；2006年10月25日300,000元；2006年11月22日300,000元；2007年2月15日100,000元。共计为1,300,000元。中国华信尚有700,000元保证金未予返还，应根据双方的约定予以返还。

三、关于中**信支付2006年5月20日之后的延期付款违约金问题。中**信在与宁**工签署的《补充协议》2中约定的日期之前并未按约履行，在宁**工向其发函催告后，仍拒不履行，根据查明的事实，中**信无正当理由不履行双方之间的协议，构成违约，中**信应按约向宁**工承担相应的违约责任。宁**工要求中**信承担违约责任的请求应予支持。宁**工和中**信在《补充协议》2中约定，“如果甲方（指中**信）未能在2006年5月20日前（含20日），一次性付清上述三项费用（指签证费、保证金2,000,000元和损失费与保证金利息费2,500,000元），甲方将按每天上述三条总价的5%的违约金支付给乙方（指宁**工）”。庭审中，法庭询问宁**工诉讼请求第4项中要求判令中**信支付2006年5月20日之后延期付款的违约金计算标准时，宁**工称，双方签订的《补充协议》2中约定为每天5%，现起诉要求计算的标准为每日千分之一。因为当时定5%只是要求中**信尽早支付，并自认约定的违约金过高，故调整到合理的千分之一。中**信则认为每日千分之一还是过高，应按照银行同期贷款利息计算违约金。原审法院认为，结合本案的合同履行情况，宁**工主张按每日千分之一计算违约金还是过高，故调整为每日万分之五。中**信应按每日万分之五的标准向宁**工支付2006年5月20日之后因延期返还保证金和延期支付前述赔偿款2,500,000元而产生的违约金。延期付款金额及计算区间分别为：2006年5月21日至2006年9月26日，金额为4,000,000元；2006年9月27日至2006年10月24日，金额为3,900,000元；2006年10月25日至2006年11月21日，金额为3,600,000元；2006年11月22日至2007年2月14日，金额为3,300,000元；2007年2月15日起至判决生效之日止，金额为3,200,000元。

鉴于宁**工和中**双方的《施工合同》没有实际履行，根据庭审查明的事实，双方的施工合同也再无继续履行的可能，现宁**工要求解除与中国华信签订的《建设工程施工合同》，中国华信也同意解除，则双方之间的《建设工程施工合同》应予解除，因双方未确定具体的解除之日，原审法院确定为判决生效之日。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，原审法院于2009年2月20日作出如下判决：一、宁**工集团有限公司与中国**限公司2005年9月9日签订的《建设工程施工合同》解除；二、中国**限公司应于判决生效之日起十日内返还宁**工集团有限公司施工保证金人民币700,000元；三、中国**限公司应于判决生效之日起十日内支付宁**工集团有限公司损失费、保证金利息费计人民币2,500,000元；四、中国**限公司应于判决生效之日起十日内支付宁**工集团有限公司2006年5月20日之后延期付款的违约金（延期付款的金额及计算区间分别为：2006年5月21日至2006年9月26日，金额为人民币4,000,000元；2006年9月27日至2006年10月24日，金额为人民币3,900,000元；2006年10月25日至2006年11月21日，金额为人民币3,600,000元；2006年11月22日至2007年2月14日，金额为人民币3,300,000元；2007年2月15日起至判决生效之日止，金额为人民币3,200,000元，计算方法为按每日万分之五的标准计算各个区间的违约金）。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币57,002元（宁**工集团有限公司已预缴），公告费人民币520元（宁**工集团有限公司已预缴），上述两项费用共计人民币57,522元，由宁**工集团有限公司负担人民币12,522元，中国**限公司负担人民币45,000元。

上诉人诉称

中国华信不服一审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清、适用法律错误。本案系争工程项目即华信高科技研发中心属于科技类公用事业项目，关系到社会公共利益和公共安全，依照法律规定，该工程项目应该进行招标投标，在经过合法的招投标程序后方可与最终中标者签订建设工程施工合同。上诉人与被上诉人在未进行招投标的前提下签署合同，违法我国法律、行政法规强制性规定，合同无效。在主合同无效的前提下，2006年4月9日双方签订的《补充协议》2亦无效，协议中约定的保证金、损失费、保证金利息和违约金作为无效合同的一部分一律不具有效力，对上诉人没有约束力。而且该协议是伪造的，首先，《补充协议》2上加盖的公章是假的，上诉人从来没有该公章；其次，从《补充协议》2的内容来看，该协议显失公正。原审法院在未查明事实和正确适用法律的情况下，以无效合同和《补充协议》2为依据，判决上诉人承担不应由其承担的所谓巨额损失、保证金利息和违约金共计20,500,000元整，属严重脱离事实，违反法律规定。原审判决认定上诉人已归还被上诉人的保证金数额有误，上诉人已经实际归还了198万元，而原审法院仅认定上诉人归还130万元与事实严重不符。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判确认上诉人与被上诉人之间签订的《施工合同》及相关补充协议无效；确认上诉人已经归还被上诉人保证金计人民币198万元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

宁**工辩称：上诉人提供了两份上诉状，且上诉请求不一致，第二份上诉状超过上诉期限，其请求确认系争合同无效的主张不成立。双方签订的《施工合同》是双方真实意思表示，合同合法有效；原审判决上诉人承担责任是基于双方签订的《补充协议》2，由上诉人对被上诉人的损失进行补偿，该协议是独立的合同。上诉人主张已返还保证金198万元没有事实依据。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，中国华信向法庭提交了中国**限公司与上海得勤投资发展有限公司、上海沛**限公司签订的协议书，意在证明中国华信无权发包系争工程项目。

宁**工对该份证据的真实性和关联性均持异议，认为在该份协议上未见上海得勤投资发展有限公司、上海沛**限公司的公章。

本院认为

本院认为该证据不符合最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于新的证据的规定，不作为本案二审中新的证据。

中国华信认为其并未向宁**工发出进场通知，对原审法院查明的“2005年10月9日，中国华信向宁**工发出了《进场通知书》”之事实持异议。

经审理，原审法院查明的其余事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议焦点主要为双方签订的《补充协议》2的效力、中国华信返还宁波建工保证金数额以及双方约定的违约金是否过高、是否应予调整。

关于《补充协议》2的效力问题。本院认为本案《施工合同》所涉施工项目并非涉及社会公共利益和公共安全的项目，不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行招标的项目。该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，当属有效，现中**信主张《施工合同》违反《中华人民共和国招标投标法》的规定，无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院基于《施工合同》无继续履行之可能，宁**工请求解除该合同、中**信亦同意解除的实际情况，判决解除《施工合同》并无不当，本院依法予以维持。《补充协议》2是对施工合同无法履行而产生的各类费用、损失的补偿及保证金的返还所作的约定，与《施工合同》并非一般意义上的主合同与从合同的关系，中**信关于主合同无效，从合同亦无效的主张，本院不予支持。中**信同时主张《补充协议》2上加盖的公章不是中**信的，对此，本院认为，虽然《补充协议》2上所签印章与《施工合同》上的签章不一致，但在《施工合同》和《补充协议》2上均留有中**信方面工作人员蔡**的签名，在双方签订《施工合同》时，蔡**的身份为中**信副总经理。中**信称蔡**于2005年底就离开了中**信，中**信曾通过电话将该事实告知宁**工，但宁**工对此予以否认。中**信并无相关证据证明其曾告知宁**工蔡**不再担任副总经理一职，故原审判决确认蔡**有权代表中**信对外与宁**工签署双方合同履行过程中的有关法律文件并无不妥，原审判决确认《补充协议》2有效本院依法予以维持，协议双方应依约履行。本院认为双方签订的《补充协议》2载明，“……从甲方（中**信）2005年10月9日发出开工令至今，……”该记载印证了《进场通知书》的存在。故对原审查明的“2005年10月9日，中**信向宁**工发出了《进场通知书》”的事实，本院依法予以确认。

关于中国华信已返还宁**工施工保证金数额问题，中国华信主张已返还保证金198万元，与原审判决确认的130万元相差68万元。对此，本院分述意见如下：（1）关于收款人为案外人袁*的两张金额共计为13万元的收条，中国华信主张该13万元即为中国华信返还宁**工的施工保证金一部分。本院认为对案外人袁*的身份，上诉人和被上诉人双方各执一词，中国华信并无证据证明袁*系中国华信和宁**工的中间人，其所收13万元是中国华信通过上海华信返还给宁**工的施工保证金。对中国华信的主张，本院难以支持。（2）关于通过招商**行金额为17万元、号码为00338796的本票复印件所反映的中国华信返还宁**工施工保证金数额，中国华信主张返还金额为47万元，即本票金额17万元加上周鹏程在本票复印件背面签署“收到华信世纪建筑公司人民币30万元正”；而宁**工则认为返还金额至多为周鹏程签字确认的30万元。本院认为在双方主张的数额都有可能存在的情况下，中国华信作为提出具体主张的一方，应提供相应证据证明其主张的事实存在的可能性大于不存在的可能性，否则应承担对其不利的后果。因中国华信未能充分举证，故原审法院认定其返还宁**工保证金数额为30万元并无不当，本院依法予以维持。（3）关于通过民生**行金额为8万元、号码为00011933的本票复印件所反映的中国华信返还宁**工施工保证金数额，中国华信主张返还金额为18万元，即本票金额8万元加上周鹏程在本票复印件背面签署“收到华信工程款、保证金合计壹拾万元正（￥100,000.00元）”，原审法院认定中国华信返还宁**工施工保证金的金额为10万元，本院认同该观点，理由同上，不再赘述。（4）关于中国华信方面提供的证人龚**提到的支付给宁**工30万元问题，本院认为证人出庭所作陈述与法院核实情况不符，故原审法院对证人龚**的证言不予采信并不违反法律规定。

故原审判决认定中国华信已返还宁**工施工保证金130万元并无不妥，本院依法予以维持。

关于双方约定的违约金是否过高，是否应予调整的问题。本院认为，在原审法院审理期间，宁**工已将双方在《补充协议》2中约定的日百分之五的违约金比例调整为日千分之一，原审法院结合本案实际情况，认为按宁**工主张的日千分之一计算违约金仍过高，调整为日万分之五。中国华信认为依照原审判决，将由其承担宁**工所谓巨额损失费、保证金利息及违约金共计20,500,000元整。法庭当庭释明按原审法院调整后的违约金计算方法，至2009年9月底，违约金约为200余万元，但上诉人认为即便按照该计算标准，仍过高，主张按银行同期贷款利率计算。本院认为，原审法院根据当事人双方在《补充协议》2中的约定，结合《施工合同》履行的实际情况将违约金调整为日万分之五并无不当，中国华信的主张无合同和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人中国**限公司的所有上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费人民币48,782.75元，由上诉人**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ九年十一月十九日