宝厦**公司与上海**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉**有限公司（以下简称宝**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2006）沪一中民二(民)初字第159号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年9月15日、2010年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人宝**司的委托代理人徐**、周**，上诉人上海**限公司（以下简称京**司）的法定代表人陈**、委托代理人虞**到庭参加诉讼。上海上**有限公司（以下简称上**司）工作人员刘*参加了庭审。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2004年7月20日，上海**设总公司（后更名为宝厦**公司，以下简称宝钢公司）、京**司签订《上海**限公司生产厂房施工合同》，约定前者为后者承包建设（位于上海市松江区车墩镇北松公路）B、C、D型生产用房的土建、安装工程，承包范围：工程设计图纸及招标文件所述的建筑、结构、水电安装工程及室内消防工程等（包工包料、包质量、包进度、包文明施工）；合同工期：开工日期为2004年7月18日（具体开工日期以开工报告为准），竣工日期为2005年1月18日，合同工期为总日历天数180天；合同价款为人民币16,659,200元（以下币种同），为总建筑面积乘以包干综合单价640元/平方米。（专用条款）京**司在开工前七天应提供八套施工图纸给宝钢公司；施工场地及与公共道路的开通时间和要求，水、电、电讯线路等双方确认已符合要求，图纸会审和设计交底时间应在合同签订后五日内组织；合同采用固定单价，价款调整原因：设计图纸变更、工作量增加、现场签证，调整办法见补充协议；京**司每月支付宝钢公司工程量报表实际数量65％的工程款项，“至工程竣工验收办完结算后付至总工程款的95％，余5％工程款为保修金，待工程一年保修结束后一周内付清”；京**司在收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29日起按同期银行贷款利息支付宝钢公司拖欠工程款利息。

双方另在《房屋建筑工程质量保修书》（合同附件）中约定，保修年限：地基基础、主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水、有防水要求的房间等及外墙防渗漏为五年，装修等为二年；保修范围内项目，宝钢公司应在接到保修通知七日内派人维修，其未在期限内保修的，京**司可委托他人修理，保修费用由质量缺陷责任方承担等。宝钢公司、京**司另签订《补充协议》，约定“乙方（宝钢公司）承诺所报单价为包干单价，以后不再调整。如有图纸变更或面积增减则相应调整。涉及工程变更的计价方式为：按上海市93定额计算下浮10％（材差按同期市场信息价下浮10％计，但钢材价格以每吨3,500元计，升降不再增减，不计取其他费用）”等。

同年8月18日，上海市**理委员会向京**司颁发了上述工程《建筑工程施工许可证》。

签约后，宝钢公司按约进入工地现场，同年9月21日，双方及监理单位在京**司会议室召开的工地例会中，宝钢公司施工人员提出，“工程即将开始，没有图纸，不能施工”等。同年9月28日，宝钢公司向京**司递交《开工报告》，表示已具备开工条件，确定当日为开工日期，京**司及监理单位盖章予以确认。同年10月12日，在工地例会中，京**司与会人员表示，“三期B、C型厂房主体钢筋有变，设计单位正在变更，施工单位暂停进货，图纸也要变更后发给你们”。同年10月18日，京**司在《建设单位工程联系单》中向宝钢公司表示B、C型厂房结构变更型图纸定于当日下午进行图纸交底。次日，京**司人员在工地例会中确认三期图纸还在审查，需过几天可发给施工方。在同年10月26日的工地例会中，宝钢公司向京**司表示，希望分享因钢筋使用减少形成的造价费用，同时要求变更的图纸需有审图章或京**司证明等。

2005年8月31日，京**司委托的工程监**司出具了全部十一幢厂房的施工质量合格的《工程质量评估报告》。当日，双方及监**司签署了42号厂房《竣工报告》（施工合格）。同年11月，宝**司、京**司及监**司签署了其余十幢厂房的《竣工报告》（施工合格）。其后，宝**司、京**司等签署了整个工程的《建设工程竣工验收报告》，办理了竣工备案手续。

同年10月25日，在工地例会中，宝钢公司表示“还有一点没整改完，过几天把软件、硬件初验一下”。同年11月15日，宝钢公司在工地例会中要求京**司支付65％的工程款，并表示竣工资料其抓紧整理，整改“差不多了”。

2006年4月14日，宝钢公司、京**司签订《关于工程量结算的协议》，约定宝钢公司应在当日前将涉及工程量的资料交于京**司，宝钢公司未提交者不计算工程量；京**司承诺在收到资料二十日内作出答复，自得出结算结果后按约付款。当日，宝钢公司向京**司递交了工程量决算书及相关工程结算资料。4月25日，京**司致函宝钢公司，告知其提交的工程决算书及资料严重不全等。

其后，包括宝钢公司在内的京**司全部厂房工程三家施工单位因与京**司结算时发生纠纷，引起民工至松江区政府上访。同年4月30日，宝钢公司、京**司（及京**司厂房案外工程项目施工单位）等在松江区建管办主持下召开会议，各方确认同年5月8日前确认审价资料、5月30日前要求审价单位提交审价报告，京**司应在收到审价报告后七日内按约付至工程款的95％等。当日，京**司接收了上述工程并实际使用。同年7月6日，京**司致函宝钢公司，表示其已收到审价单位的审价初稿，要求宝钢公司参照落实结算。同年7月21日、22日，因结算期限较长，包括宝钢公司在内的上述三家施工单位大量工作人员至京**司处索要工程款，形成较大规模纠纷并致报警处理。

合同履行中，自2004年9月至2006年1月，京**司共支付宝钢公司工程款12,373,254元。

原审另查明，京**司与上海**限公司（以下简称旋**司）于2006年4月4日签订《结算协议》，确认旋**司为本案工程供应制作了包含宝钢公司承包范围内的防盗门，宝钢公司尚欠其77,280元，如京**司支付欠款的95％给旋**司（余款于一年质保期满后支付），后者即交付其全套钥匙。京**司于2006年4月5日向其支付了144,248元（含宝钢公司欠款部分的73,416元）。

2006年6月6日，宝钢公司致函京**司，称已收到京**司的厂房回访维修通知并逐项提出了维修措施、具体维修期限等，同时提出此为保修范围，不需要京**司修理，所涉费用可在工程价款5％的保修金内支出，请京**司予以批复。嗣后，双方未就保修达成一致。

原审审理中，经司法（审价）鉴定，本案京**司十一幢厂房工程（B型6幢、C型4幢、D型1幢）土建、安装工程款（工程量计算方式：以约定包干价格先行计算工程总价款，另将工程构件中具体增减部分工程量以九三定额下降10％计算得出增减工程量，直接从工程总价中增减）合计14,983,947元（B型厂房8,999,859元、C型厂房5,261,424元、D型厂房722,664元）。在以约定包干价格计算工程总价款不变情况下，如变更工程量部分计算方式为：将变更工程量以构件为单位从约定包干价格中扣除，以九三定额下降10％计算变更构件价格并计入工程总价，本案工程土建、安装总造价为15,037,707元（B型厂房9,068,265元、C型厂房5,261,424元、D型厂房708,018元）。

一审法院认为

原审法院认为，宝钢公司、京**司签订的2004年7月20日《上海**限公司生产厂房施工合同》及补充协议系当事人真实意思表示，于法无悖，双方由此建立的建设工程施工合同关系应为合法、有效。具备法律效力的合同，双方依法均应按约履行，未按约履行者，应承担相应的违约责任。

合同履行中，宝钢公司作为施工单位已施工完成约定的京**司厂房工程，并完成竣工验收，京**司应按约支付工程款。本案法律争议焦点有三，一为工程款的计价问题，二为宝钢公司是否存在施工逾期，三为工程质量修理责任。

一、关于工程款之计价标准

双方分歧实为对约定的工程变更部分工程量计价原则的理解。按照施工合同及补充协议，本案工程量计算系以每平方米固定单价计算，涉及工程变更按九三定额下浮10％计算。京**司及司法（审价）鉴定意见为，增减工程量部分以九三定额下浮10％计算得出具体工程量，与依照固定单价计算得出的工程价款合并计算工程总价。本案工程施工变更的工程量总体为工程量减少，按上述原则计算工程量即会出现宝钢公司已施工部分（按固定单价计算）工程价款出现倒扣现象，假设该工程出现极端条件下的变更，可能出现工程款为零甚至负数现象；其次，建设工程施工合同中工程变更系建设方的合同权利，宝钢公司只有执行之义务，如依上述意见计算变更工程量，宝钢公司在合同架构内甚至没有对应的权利保护其合同利益。上述意见于此并无对价利益的支持，与该类合同签订的目的及民事法律的公平原则相违背。按照宝钢公司的计算意见，将变更工程量以构件为单位从约定包干价格中扣除，以九三定额下浮10％计算变更构件价格并计入工程总价，应该认为是符合合同约定及工程专业常识的，其计算结果即使与上述意见相较，差额亦不到1％。因此，相关计价意见原审法院予以采信，本案工程土建、安装总造价应为15,037,707元。

二、施工是否逾期及逾期违约金

本案合同约定的工期为180天，按约具体开工日期以开工报告为准，根据双方及监理单位签署的开工报告，开工日期应确定为2004年9月28日。关于工程竣工日期，《建设工程竣工验收报告》并未载明，根据双方及监理单位签署的（单体）《竣工报告》记载，最晚为2005年11月。根据双方2005年10月25日工程例会纪要记载，工程初验尚未进行，而同年11月15日工程例会纪要中宝钢公司表示工程整改将结束。参照工程惯例，原审法院认为，在现有证据条件下，本案竣工日期推定为2005年11月30日较为合理。

关于施工期间的合理工期顺延，原审法院注意到，本案工程存在变更，查2004年10月12日工地例会纪要，京**司表示因工程主体钢筋变更，要求施工单位暂停进货等待图纸；10月19日，京**司在工地例会中确认三期图纸还在审查，需过几天可发给施工方；直至同年10月26日工地例会中，宝钢公司仍要求变更图纸需完善。按工程惯例，没有确定的施工变更图纸，施工单位无法进行施工，故2004年10月12日至26日期间（共14日），应属施工方工程合理延期期间。另京**司反诉表示，工期可酌情扣除台风等因素影响的天数，经计算为42日。因此，宝钢公司施工逾期日期为192日，按约应支付逾期违约金960,000元。

三、工程质量维修责任

本案工程经竣工验收合格，京**司反诉所称质量问题如存在，应属工程质量保修范围。按《房屋建筑工程质量保修书》（合同附件）约定，宝钢公司应在收到通知七日内履行保修义务，但值得注意的是，京**司在反诉请求中未说明具体维修项目并证明其客观存在，同时亦未证明其代为履行费用实际支出，考虑到保修责任与本案建设工程施工合同项下直接责任尚有区别，相关问题京**司可另行处理。关于5％工程款的保修金，合同明确约定在一年保修期结束后一周内付清，该期限现已届满。该费用本为保修责任之担保，京**司未能证明担保责任的客观发生及范围，应按约予以归还。

关于工程款的付款期限，按施工合同约定，京**司95％总工程款付款期限自“工程竣工验收办完结算后起算”。所谓办完结算，系指宝钢公司、京**司共同结算抑或审价结束，如施工方不同意建设方确定的工程款项，岂非结算未完成，京**司始终勿需支付工程款，故该约定期限并非明确。按照相关司法解释，该部工程款给付期限可从2006年4月30日，即工程交付使用之日起算。另5％保修金返还应自工程竣工之2006年11月30日的一年后起算。合同履行中，京**司已支付工程款12,373,254元。另京**司代宝钢公司支付其承包范围内欠付旋**司的欠款73,416元，依法可冲抵其工程款债务。

据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款之规定，于2009年5月25日作出如下判决：一、上海**限公司应于判决生效后十日内向上海**设总公司给付人民币2,591,037元及逾期付款利息（其中本金1,839,151.65元的利息自2006年4月30日起算，本金751,885.35元的利息自2007年11月30日起算，均计算至判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；二、上海**设总公司应于判决生效后十日内向上海**限公司给付逾期竣工违约金人民币960,000元；三、驳回上海**限公司其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币53,648元、诉讼保全费5,000元（合计58,648元，宝钢公司已预交）由宝钢公司负担41,053元、京**司负担17,595元，反诉案件受理费人民币24,685元（京**司已预交）由京**司负担16,539元、宝钢公司负担8,146元，印章鉴定费人民币20,000元（京**司已预交）由京**司负担，审价鉴定费人民币177,800元（京**司已预交）由宝钢公司、京**司各半负担88,900元。

上诉人诉称

判决后，宝**司与京**司均不服原审判决，提出上诉。

宝钢公司上诉称：1、原审对工程造价采用“将变更工程量以构件为单位从约定包干价格中扣除，以九三定额下浮10％计算变更构件价格并计入工程总价”的计算方法正确，但该结果与审价结论差额仅不到1％属计算错误，应该采用案外人南通五建建设**公司（以下简称南通五建）与京**司建设工程施工合同案件中的下浮比例计算，且在原审采用的这种计算方法下，钢筋增减采用的价格不对，导致工程价款少算。2、原审对苯板、道路铺设、古桥加固、打井及蓄水池工程不计入工程价款，显属不公。3、系争工程的实际竣工日期应为2005年的8月31日，原审法院对竣工日期的推定错误，且本案双方当事人已通过2006年7月10日的《关于工程结算的补充协议》作出对工期延误互不追究的约定，原审法院判决宝钢公司承担96万元的逾期竣工违约金没有依据。综上，请求二审法院撤销原审第一、二项判决，依法改判或发回重审。

京**司上诉称：1、原审对工程造价的计算方法不符合合同约定，也不符合合同法的规定。2、工程在一年内已出现漏水等质量问题，宝钢公司未完成保修，保修金应予暂扣。3、京**司不应当承担逾期付款利息，因为双方尚未结算，且宝钢公司请求从2006年8月1日起算利息，原审判决早于宝钢公司请求日期不妥。4、系争工程应以2006年4月30日实际交付使用的日期为竣工日期。原审在认定因提供图纸因素扣除工期14天的同时，再以京都承认酌情扣除工期的方式扣除42天，违背京**司本意。5、宝钢公司应当向京**司交付工程竣工验收资料。故请求二审法院撤销原判，驳回宝钢公司的上诉请求，支持京**司的上诉请求。

上诉人宝钢公司、京**司均不同意对方的上诉请求，要求驳回对方上诉请求，支持己方的诉请。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。

本院认为

本院认为，京**司要求宝钢公司交付工程竣工验收资料的上诉请求未在一审中提出诉请，依法不属于二审法院的审理范围，其可以与宝钢公司另行解决。

根据双方诉辩主张，本院归纳本案二审的争议焦点是：一、工程造价的计算；二、工程款利息的计算；三、竣工日期及工期延误责任；四、保修金的处理。对此，本院阐述意见如下：

一、工程造价的计算

1、双方约定的工程造价计算方法应当如何理解

对于系争工程，双方的合同及补充协议约定，工程造价的计算方法是以每平方米固定单价计算，涉及工程变更按九三定额下浮10%计算。对此约定双方均无异议。

审价单位的鉴定意见也认为，本案增减工程量部分应以九三定额下浮10％计算得出具体工程量，与依照固定单价计算得出的工程价款合并计算工程总价。

本院认为，双方的计算原则是在固定单价的基础上变更部分按九三定额下浮10%计算，该约定应当包含变更的全部情形，即无论工程量增加还是减少，其增加或减少部分均应按九三定额下浮10%计算。故原审法院采用“将变更工程量以构件为单位从约定包干价格中扣除，以九三定额下浮10％计算变更构件价格并计入工程总价”的计算方法，与双方的约定不符。本院采纳审价单位的鉴定意见，本案系争工程采取增减的工程量按合同约定下浮率10%计取，工程造价为14,983,947元。

2、苯板

对于施工所用材料是苯板，双方均无异议。宝钢公司认为原图纸指定的材料不是苯板，实际施工时由原泡沫板更换为苯板，应该按实计算价款。

京**司认为，原设计的招标图、竣工图对板材均未作变更，设计内容即为苯板，应包含在包干价款中，不应再行计算。

审价单位认为，设计、竣工图对苯板的名称描述一致，看不出变更。

本院认为，对施工所用材料的变更，宝钢公司应证明变更的存在及所涉价款，现宝钢公司并未提供签证单等工程文件证明变更存在，故原审法院对其主张不予采信，并无不当，本院予以维持。

3、道路铺设、古桥加固、打井及蓄水池工程

对于上述项目，宝钢公司认为其均已实际施工，应计算工程价款。审价单位认为，上述项目均资料不全，没有完整的签证单，不能作为计算工程量的依据。本院认为，宝钢公司未能证明上述工程系经双方确认的增加工程项目，亦未能证明具体的工程量，原审对此不予支持，并无不当，本院予以维持。

二、工程款利息的计算

本院认为，双方约定工程结算委托第三方审价，京**司在接到审价报告后7天内支付至总价款的95%。之后，审价一直未果导致工程款不能确定。在这种情况下，按照相关司法解释，可从京**司实际接收工程及使用日期起算利息。宝钢公司诉请判令京**司自2006年8月1日起算逾期付款利息，在法律规定的范围之内，应予支持，原审法院判决从2006年4月30日起算利息超出宝钢公司诉请，本院予以纠正。

三、竣工日期及工期延误责任

1、竣工日期

本案中，双方当事人签署的整个工程的《建设工程竣工验收报告》虽未载明竣工日期，但双方及监理单位签署的（单体）《竣工报告》上的记载最晚为2005年11月。根据2005年10月25日双方工程例会纪要记载，工程初验尚未进行，而同年11月15日工程例会纪要中宝钢公司表示工程整改将结束。故根据现有证据，本院认为，原审法院参照工程惯例，推定本案竣工日期为2005年11月30日，较为合理。宝钢公司要求确认实际竣工日为2005年8月31日与事实不符。京**司要求以交付使用之日为竣工日期，没有事实和法律依据，本院不予采信。

2、施工期间的合理工期顺延

本院认为，本案工程存在变更，按工程惯例，没有确定的施工变更图纸，施工单位无法进行施工的期间，应属施工方工程合理延期期间。这与京**司在反诉中表示愿意酌情扣除台风等因素影响的天数无关。京**司由此提出的上诉理由没有依据，本院不予支持。

3、2006年7月10日的《关于工程结算的补充协议》能否作为双方对工期延误互不追究的依据

该《关于工程结算的补充协议》形式上盖有京**司的印章，但京**司对该协议的真实性提出异议。从时间上看，双方在该协议之前已明确工程价款需经审价；从内容上看，此协议的工程价款并非来源于审价结果，且与审价结果相差较多；从付款情况上看，双方在7月下旬因工程款问题发生纠纷，这也有悖于《关于工程结算的补充协议》的约定。综合上述因素，原审法院对该协议的真实性不予认定，并无不当，本院予以认同。二审庭审中，宝钢公司也表示不以《关于工程结算的补充协议》为主张工程款的依据，但却要求以该协议主张双方对工期延误互不追究，没有依据，本院不予采信。

四、保修金的处理

本案双方当事人约定工程保修期为一年，京**司应当在一年期满后将保修金予以返还。现因双方都认可有属宝钢公司保修范围的事项需要维修，但对于如何维修、维修主体、维修金额的具体确定双方存有争议。对于该争议，双方应当按照有关保修的法律规定另行解决，工程保修金暂扣在京**司处，待结算完毕予以返还。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海**人民法院(2006)沪一中民二(民)初字第159号民事判决的第二、第三项；

二、变更上海**人民法院(2006)沪一中民二(民)初字第159号民事判决的第一项为“上海**限公司应于本判决生效之日起十日内向宝厦**公司（原名上海**设总公司）给付人民币1,788,080元及逾期付款利息（自2006年8月1日起至判决生效日止按中**银行同期贷款利率计算）”。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件一审受理费人民币53,648元、诉讼保全费5,000元，合计58,648元，由宝厦**公司负担46,451元，由上海**限公司负担12,197元。反诉案件一审受理费人民币24,685元，由上海**限公司负担16,539元，由宝厦**公司负担8,146元。印章鉴定费人民币20,000元，由上海**限公司负担。审价鉴定费人民币177,800元，由宝厦**公司、上海**限公司各半负担88,900元。

本案本诉案件二审受理费人民币42,427元，由宝厦**公司负担34,777元，由上海**限公司负担7,650元。反诉案件二审受理费人民币14,070元，由宝厦**公司负担13,114元，由上海**限公司负担956元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二Ｏ一Ｏ年二月九日