浙江中**限公司与董**、江*中等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人董**、江文中、夏**因与被上诉人浙江中**限公司（以下简称中**司）、原审被告苏州博**有限公司（以下简称博**司）、项**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）苏**初字第0037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人董**、江文中、夏**及其委托代理人曹**、杨**，被上诉人中**司的委托代理人马**到庭参加诉讼，原审被告博**司、项**经本院依法传唤未到庭参加诉讼。庭审后，上诉人董**、江文中、夏**申请变更委托代理人，将杨**变更为许林松。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：苏州**限公司（以下简称博海投资）成立于2009年7月，2011年9月19日，经苏州市**管理局批准，该公司名称变更登记为”苏州博**有限公司”。

2010年4月19日，中**司（承包人）与博*投资（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由中**司对博*投资开发的位于江苏省太仓市浏河镇的博*尚城工程项目的土建、安装等工程进行承包施工。合同第一部分协议书第一条约定：工程名称为浏河镇博*尚城；工程地点位于太仓市浏河镇郑*大街北侧；工程内容为土建及安装工程等，包括高层1#2#房22层2幢、3#4#房26层2幢、联排别墅5#-12#房3层8幢、社区用房2层、小区入口、商业用房13#房2层、地下车库工程、地下工程（含高层及别墅地下工程）等总计建筑面积71441平方米。第二条约定工程承包范围为施工图纸范围内的土建及安装、室外总体（不含绿化）。第三条约定：工程开工日期暂定为2010年6月10日，竣工日期暂定为2011年11月30日，合同工期计490天（含法定休假日和休息日，不包括桩基、土方开挖时间）。第五条约定合同总价款暂定为1.5亿元。第六条约定：本合同的组成文件包括补充协议、本合同协议书，中标通知书，投标书及其附件，本合同专用条款，本合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程量清单，工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。第八条约定：承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第九条约定：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第十条约定：本合同自双方签字盖章后生效。合同第二部分通用条款第26条工程款（进度款）支付约定：26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.2工程变更调整的合同价款及约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第32条约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。第33条竣工结算约定：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.3发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款的利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同第三部分专用条款第13条约定：由发包人和非承包人责任原因造成停工的，经发包人确认后，履行书面手续工期顺延。因承包方原因造成延误工期的，由承包方负责。第23条约定：合同价款及调整采用可调价格合同，合同价款调整办法：1、执行定额：建筑工程执行《江苏省建筑与装饰工程计价表》2004版，安装工程执行《江苏省安装工程计价表》2004版，取费标准：《江苏省建设工程费用定额》2009版（现行）。工程设计变更、发包人认可的签证、工程图纸以外的新增工程项目，符合上述要求的调整因素结算时亦按前述约定执行。第26条约定：工程款（进度款）支付的方式和时间按双方签订的协议执行。第32条约定：承包人应在工程竣工合格后将办理结算所需的全部资料报给发包人审核，发包人应在六个月内审核完毕。否则，视为发包人默认承包人的上报结算数据。第35条约定：发包人违反本合同通用条款第26条第4款、第33条第3款约定时，应向承包人支付每天未付款项的万分之五的违约金。合同附件3房屋建筑工程质量保修书第一条约定：工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。质量具体保修内容为在承包人的承包范围内的工程按国家有关规定执行。第二条约定本工程的质量保修期为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；其他项目保修期限按国家规定执行。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第四条约定：工程保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。

2010年4月20日，发包人博海投资（甲方）与承**成公司（乙方）就前述《建设工程施工合同》，经协商签订《补充协议》。协议第一条约定：全部桩基及土方工程由甲方自行发包给有资质的承包商进行施工（该工程乙方不得收取配合费），也不列入乙方的承包范围。第二条约定：施工期间如遇政府原因停电，为确保如期完成工程，乙方将自备发电机并确保施工工地的用电。第三条约定：原合同中的暂定价暂按：u0026plusmn;0.000以下按1500元／m2，u0026plusmn;0.000以上按1200元／m2计价；暂定价不包括电梯、弱电、智能化、强电、土方及桩基。第四条约定：（1）人工费按当地地方政策调整，临时设施费按结算总价1.5%收取，且不下浮；（2）工程排污费、安全生产监督费、社会保障费按实际发生计取；（3）总价（含税）下浮高层12.8%，其他工程6%；（4）甲供材、签证的独立费用、甲控乙购材料费不在下浮范围内；（5）材料按分部工程时间段内的信息价的加权平均价计价；（7）无信息价的材料，由发包人实施认质认价作为结算依据，发包人认价的材料不下浮；（8）检测费用甲方交纳，但付乙方总价5万的材料费和养护费。第五条约定：（1）高层项目乙方带垫资施工至结构5层（含地下室）后七天内甲方支付已完工工程量的60%，以后按每月形象进度于次月10日前支付上月完成工程量的60%工程款；（2）别墅及其他项目乙方带垫资施工至结构封顶七天内甲方按完成工程量的60%支付工程款，以后按每月形象进度付60%的进度款；（3）发包人在土建工程竣工验收后10天内付至完成工程总价的75%工程款；（4）发包人在结算审计结束后15天内支付到结算价的95%工程款，余5%工程款作为保修金；（5）土建工程在竣工验收合格两年后的七天内，返还保修金70%；安装保修期（两年）满后七天内返还保修金的20%；屋面保修期（5年）满后返还保修金的10%。第六条约定：原合同采用的”采用可调价格合同”，其工程款审计完成时间定于工程竣工后6个月内，由甲方选择有审计资质的审计机构进行审计，该审计结果经双方确认后具有约束力。决算审计核减差额在5%以内审计费由甲方承担，决算审计核减差额在5%以上的审计费由乙方承担。第七条约定：甲方派驻施工现场的代表每次签证的权限为签证工程量价值人民币10000元以下，超过10000元的需经甲方书面确认。第八条约定：乙方对农民工工资、材料费等不得拖欠，如因此发生到甲方索取事件，甲方从乙方工程进度款中直接扣除，并处以索取款项的1%的罚款。第九条约定：乙方在签订合同后缴纳100万作保证金，临时设施完成、且塔吊进场后七天内一次性退还，如乙方不履行合同，保证金100万甲方予以没收。如由于甲方原因未能使乙方按双方约定条款承包该项目，甲方无条件返还保证金，并赔偿乙方由此造成的经济损失及承担100万违约金。第十条约定：税金按3.292%计算。第十一条约定：在上述结构工程中如甲方需分包项目，乙方以分包合同总价的1.5%收取配合费，水电费另计，分包单位纳入总包单位的管理范围（包括成品保护）。第十二条约定：项目经理到岗率每月不得少于20天。第十三条约定：本协议与原合同有冲突的以本协议为准。

中**司在工程施工期间，认为由于供电部门电表箱到达施工现场时间拖延至2012年12月7日，故向博**司提出申请将工程总工期顺延至2012年12月25日。博**司经审核后在中**司提交的延长工期报审表上盖章，同意工程总工期延至2012年12月25日，博**司工程部经理卜**在前述报审表上签字。

2012年12月25日，中成公司于工程完工后，向博**司提交14份单位工程竣工验收证明书。上述竣工验收证明书载明：工程开工建设日期为2010年10月12日，中成公司已完成合同约定的工程设计的各项施工内容，各分项工程验收均合格；质保资料及复试报告齐全有效，检测结果符合设计要求；单位工程结构几何尺寸，砼外观及砌筑符合设计要求；单位工程质量符合设计及验收标准的相关要求；经各方责任主体验收，工程质量符合设计及验收标准，评定合格。在前述竣工验收证明书上，博**司均盖章予以确认。

2013年1月31日，中**司向博**司移交博海尚城工程项目工程结算书及相关结算资料，包括：1、土建、安装图纸会审；2、土建、安装技术核定单；3、土建、安装现场签证单；4、土建、安装决算书。上述工程结算书载明：中**司承接的博海尚城土建工程，门窗、幕墙、栏杆工程及安装工程结算价总计154294816.65元，博**司工程部经理卜**在竣工结算文件接收单上签字确认。

2013年12月10日，博**司（甲方）与中**司（乙方）就工程结算审计结果确认前的工程款支付及结算审计事宜签订《协议书》。《协议书》第一条约定：在2014年春节前，乙方将甲方已经支付的工程款及本协议约定支付的工程款项正式发票交付给甲方，甲方支付乙方工程款现金人民币1000万元。1、2013年12月11日，甲方向乙方支付人民币100万元工程款。2、2013年12月15日，甲方向乙方支付人民币200万元工程款，乙方向甲方出具人民币4000万元工程款正式发票。3、2013年12月30日前，甲方向乙方支付人民币300万元工程款，乙方向甲方出具人民币4000万元工程款正式发票。4、2014年1月20日前，乙方将甲方已付工程款和即将付款未开票的所有款项开具正式发票，甲方向乙方支付人民币400万元工程款。第二条约定：无论甲乙双方对结算审计报告是否确认，在2014年5月底前，甲方以本项目中未销售的房产销售收入作保证，在乙方提供正式发票的前提下，以销售收入再向乙方支付工程款人民币1000万元。1、甲方承诺将博海尚城正在销售的房源作为向乙方支付该项工程款的抵押保证。2、在2014年5月底前，甲方如有上述保证的房源销售收入的，销售款项作为支付给乙方的工程款项支付给乙方。第三条约定：甲、乙双方按工程款审计的规定程序和要求相互配合审计工作，保证于2014年1月20日前完成审计，作为甲、乙双方结算的依据。第四条关于违约责任约定：1、甲、乙双方按诚信原则履行约定，乙方人员不得借故以上访、到甲方处闹事的方式强制甲方履约，由此产生的全部责任由乙方负责，甲方有权中止履行付款约定，并保留向乙方索赔及追责权利。2、乙方按规定和要求配合甲方审计，因乙方原因致使审计延期的，甲方在上述第一、第二条约定的付款期限顺延。3、甲方未按约定期限付款的，从2014年2月15日起，按应付款的银行同期贷款基准利率的1.5倍向乙方支付逾期利息。第五条约定：以上为甲、乙双方协商后的一致意见，此前双方的合同或文件与本协议有矛盾的，以本协议为准。

另查明：2011年7月14日，博*投资就减少公司注册资本通过股东会决议，同意对公司进行减资，将公司原注册资本人民币10000万元减至8500万元。其中，股东项成英出资由3400万元减至2890万元；股东董**出资由2600万元减至2210万元；股东江文中出资由2800万元减至2380万元；股东夏**出资由1200万元减至1020万元。同日，博*投资就公司减资、股东姓名、出资方式、出资额及出资时间等事宜通过章程修正案。2011年7月16日，博*投资就公司减资事宜在《新华日报》上刊登减资公告。公告载明：经股东会决议，拟向公司登记机关申请减少注册资本，由原注册资本人民币10000万元减至8500万元；请债权人自公告之日起45天内向博*投资提出清偿债务或提供相应的担保请求。2011年8月30日，博*投资向工商登记管理机关出具说明，陈述根据《中华人民共和国公司法》的有关规定，博*投资于2011年7月14日经公司股东会决议，将公司注册资本从人民币10000万元减至8500万元。博*投资已于减资决议作出之日10日内通知了全体债权人，并于2011年7月16日在《新华日报》上发布了减资公告，至2011年8月30日，博*投资已对债务予以清偿或提供了相应的担保。苏州市**管理局于2011年8月30日核准博*投资注册资本由人民币10000万元变更为人民币8500万元。

双方因工程款结算产生争议，中**司于2014年3月10日向江苏省**民法院提起本案诉讼，要求判令：1、博**司立即支付中**司工程款44575075.82元及逾期付款利息（自2014年2月15日起，按中**银行同期贷款基准利率的1.5倍计算至实际履行之日止）；2、项成英、董**、江文中、夏**分别在减少出资510万元、390万元、420万元、180万元的范围内对博**司的债务承担补充赔偿责任；3、本案诉讼费用由博**司承担。该诉讼请求中不包括按工程总价5%计算的工程保修金。

一审法院认为

一审中，中**司与博**司一致确认：涉案工程系由中**司垫资进行施工；工程施工完毕后，中**司已于2012年12月25日将工程交付博**司。博**司认为，除了中**司自认的10200.5万元已收工程款外，双方约定另有部分款项用于抵扣工程价款。博**司主张：1、根据2013年6月27日签订的电费结算确认书，博海尚城售楼处因用电产生的电费706333元应由中**司承担；中**司对此无异议，认可电费706333元抵扣工程价款。2、根据2013年7月19日签订的水费结算确认书，博海尚城售楼处因用水产生的水费95242.5元应由中**司承担；中**司对此无异议，认可水费95242.5元抵扣工程价款。3、根据2013年7月18日中**司确认的工作联系单，博海尚城2幢601室房屋维修款15000元应抵扣工程价款；中**司对此不予认可，认为前述工作联系单中明确该笔费用应在工程保修金中扣除。4、根据2013年6月17日签订的协议约定，供应商凌其海面砖款425000元应抵扣工程价款；中**司对此无异议，认可面砖款425000元抵扣工程价款。5、根据2013年6月17日签订的协议约定，供应商崔**加砌块材料款100000元应抵扣工程价款；中**司对此无异议，认可加砌块材料款100000元抵扣工程价款。6、博海尚城3幢901室房款722832元应抵扣工程价款；中**司认为该房屋房款为722119元，并可抵扣工程价款。本案庭审期间，博**司同意该房屋房款按中**司主张的722119元计。7、博海尚城3幢2101室房款762850元应抵扣工程价款；中**司认为该房屋房款为762119元，并可抵扣工程价款。本案一审庭审期间，博**司同意该房屋房款按中**司主张的762119元计。8、博海尚城3幢1501室房款224036元应抵扣工程价款；中**司对此不予认可，认为该房屋博**司已出售给他人，抵扣工程价款的事实并未发生。

一审中，博**司认为，2011年7月博海投资及其股东已将公司减资事宜口头告知中**司，博**司是根据合同约定按照工程进度进行实际付款，博海投资减资时，中**司对其是否存在到期债权，应承担举证责任，根据中**司提供的账目明细及博**司的财务显示，博海投资减资时，其不结欠中**司款项，故中**司不是博海投资的已知债权人。中**司对于博**司等的上述陈述均不予认可，并认为其是在本案起诉之后才知晓博海投资的减资事宜。中**司同时认为，涉案工程由其全垫资进行施工，按照合同约定，博海投资决定减资时，也仅向其支付了涉案工程的进度款，故其理应属博海投资的已知债权人。

一审中，博**司认为，根据其与中**司于2010年4月20日签订的《补充协议》、2013年12月10日签订的《协议书》约定，博**司已按约向具有审计资质的苏州云天建设工程项目管理有**（以下简称云**司）提交资料，就涉案工程造价结算事宜进行审计，并向原审法院提供了云**司于2014年7月22日出具的情况说明予以佐证。博**司认为，由于中**司在提供结算资料上不予积极配合，初步审计结果出具后中**司也未积极与云**司进行沟通和确认，导致云**司的最终审计报告至今没有正式出具。基于以上情况，博**司同意在原审法院主持下，对涉案工程造价进行司法鉴定。对于博**司的上述陈述，中**司不予认可。

2014年10月11日，原审法院根据博**司的申请，委托北京建**苏州分公司对中成公司施工的博海尚城工程项目的土建、安装等工程造价进行司法鉴定。因博**司未能依照原审法院要求按期交纳鉴定费用，原审法院司法鉴定部门于2014年12月5日将博**司的工程造价鉴定申请予以退回，故本案有关涉案工程造价的司法鉴定程序依法终结。

原审法院认为，中**司与博*投资签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》、中**司与博**司签订的《协议书》系双方真实意思的表示，其内容并不违反法律规定，双方当事人均应按照约定履行各自的义务。现涉案工程业经竣工验收，并已实际交付，满足工程结算的条件。博**司作为发包人，理应向承包人即实际施工人中**司支付工程价款。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。依据涉案《建设工程施工合同》专用条款第32条、《补充协议》第六条、《协议书》第二条、第三条、第四条之约定，虽双方已就涉案工程价款的审计工作确认延后至2014年1月20日前完成，但双方关于由博**司选择有审计资质的审计机构进行审计、中**司应在涉案工程竣工合格后将办理结算所需的全部资料报给博**司审核、博**司未在约定时间内审核完毕、视为默认中**司的上报结算数据等约定内容未予变更。故原审法院确认有关涉案工程价款的审核义务仍应由博**司承担；若博**司未能完成审核义务，涉案工程的价款则按中**司提交的工程决算书予以认定。

一审中，博**司确认已于2013年1月31日收到中**司移交的与涉案工程有关的图纸会审、技术核定单、现场签证单、决算书等竣工结算文件；并于2013年春节后将上述竣工结算资料交由云**司审核。根据云**司于2014年7月22日提交的情况说明，中**司于2013年9月30日前业已将涉案工程竣工结算的资料全部提交；但因博**司对云**司出具的审核结果需要复核、中**司对审核结果存有异议，最终定案书及相关审核报告未能盖章出具。据此，原审法院根据博**司提交的申请，同意就涉案工程价款进行司法鉴定。因博**司未按期交纳司法鉴定费用，故本案有关涉案工程造价的司法鉴定程序依法终结，由此产生的法律后果应由博**司承担。依据前述司法解释规定及中**司提交的工程结算书，原审法院认定涉案工程的结算价款总计154294816.65元。本案一审审理期间，中**司确认博**司业已支付工程价款10200.5万元；并认可博海**处电费、水费及其他费用共计2810813.5元抵扣工程价款。据此，原审法院认定博**司应向中**司支付欠付的工程价款41764262.32元（154294816.65元＊0.95-102005000元-2810813.5元）。博**司主张博海尚城2幢601室房屋维修款15000元应抵扣工程价款，因相关工作联系单中明确该笔费用在涉案工程房屋保修金中扣除，且中**司并未诉请博**司支付工程质保金。故对博**司的上述主张，不予理涉。博**司另主张博海尚城3幢1501室房款224036元应抵扣工程价款，但未提供相应证据予以佐证，且中**司对此不予认可，故不予采信。

关于中**司未开具全部工程款发票是否构成违约、博**司是否享有先履行抗辩权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。博**司认为涉案《协议书》第一条约定博**司应于2013年12月30日前向中**司支付工程价款600万元，中**司需向博**司开具价值8000万元的工程款正式发票。实际履行过程中，博**司向中**司支付了750万元工程价款，但中**司仅开具了价值4000万元的工程款发票，中**司并未按约履行其他开票义务，故博**司有权拒付剩余工程价款。因本案系建设工程施工合同纠纷，就中**司而言，其主要义务系按约向博**司交付经竣工验收的工程项目；就博**司而言，其主要义务系按约向中**司支付工程价款。中**司向博**司开具工程款正式发票，在涉案双务合同中并非合同的主要义务，仅系合同的从义务；博**司的支付工程价款义务与中**司的开具工程款发票义务在本案合同中不具有对等关系。涉案工程业已竣工验收并已实际交付，中**司与博**司在未有中**司不开具工程款正式发票、博**司可拒付工程价款这一明确约定的情形下，博**司仍应按约向中**司支付欠付的工程价款。博**司若因中**司未按约开具工程款正式发票而产生损失，其可另行主张权利。且根据博**司提交的付款凭证及其认可的中**司提交的付款明细，博**司实际仅于2013年12月16日、12月27日向中**司支付工程价款共计100万元，其余650万元博**司均于2014年1月份支付。根据涉案《协议书》第一条的约定，博**司应于2013年12月11日向中**司支付工程价款100万元，故博**司本身既已违约在先。据此，博**司认为按照涉案《协议书》第一条的约定其已支付相应工程价款、中**司未按约出具工程款正式发票构成违约、中**司诉请应予驳回抗答辩意见，没有事实和法律依据，不予采信。

关于逾期付款利息问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。中**司向博**司交付工程项目后，博**司未能按照涉案《协议书》的约定，向中**司支付工程价款，构成违约。中**司按照涉案《协议书》的约定，要求博**司支付逾期付款利息的诉请，于法有据，予以支持。因《协议书》约定的工程价款付款期限与逾期付款利息的起算日相互矛盾，根据涉案《协议书》第一条之约定、博**司提交的付款凭证及其认可的中**司提交的付款明细，博**司仅向中**司按约支付工程价款400万元（分别为：2013年12月16日70万元、2013年12月27日30万元、2014年1月10日200万元、2014年1月16日100万元）；其余350万元工程价款（分别为：2014年1月23日100万元、2014年1月25日200万元、2014年1月27日50万元）博**司均超出协议约定的日期付款，另有250万元工程价款博**司未按约支付。但因双方约定的逾期付款利息起算日为2014年2月15日，故前述博**司超期支付的350万元工程价款，不再计算相应的逾期付款利息；前述博**司欠付的250万元工程价款，博**司应自2014年2月15日起向中**司支付相应的逾期付款利息。同时根据涉案《协议书》第二条之约定，博**司欠付的工程价款1000万元，博**司应自2014年6月1日起向中**司支付相应的逾期付款利息。其余博**司欠付的工程价款29264262.32元，具体付款日期涉案《协议书》未作约定；且因涉案工程未予审计，也无法按照涉案《补充协议》第五条第四项之约定计算逾期付款利息。故原审法院认定上述工程价款29264262.32元，博**司应自中**司起诉之日即2014年3月6日起向中**司支付相应的逾期付款利息。因中**司、博**司就逾期付款利息所约定的计算标准明显高于中**司的实际损失，原审法院调整为按照中**银行同期贷款基准利率计算相应的逾期付款利息。博**司等认为中**司主张的逾期付款利息高于其实际损失、应予调整的抗辩意见，原审法院予以采信。

关于博*投资决定减资时，中**司是否系其已知债权人的问题。根据涉案《补充协议》第五条之约定，中**司系垫资进行工程施工，按约定博*投资在涉案工程施工期间，也仅向中**司支付了工程进度款项。博**司主张至2011年7月博*投资决定减资时，博*投资已不再结欠中**司工程款项，但未提供相应证据予以佐证。故原审法院认定至2011年7月博*投资决定减资时，中**司系属博*投资的已知债权人。博**司认为中**司应举证证明在博*投资减资时，其是博*投资已知债权人的意见，原审法院不予采信。本案诉讼期间，博**司认为，在博*投资决定减资时，博*投资实际向中**司支付工程价款3700万元，但中**司仅出具了价值2000万元的工程款正式发票，故在前述时间点，中**司并非博*投资的债权人。但根据涉案《建设工程施工合同》、《补充协议》及《协议书》的约定，双方并未约定以中**司出具的工程款发票所载明的金额来确定涉案工程量或工程价款。故对于博**司的前述主张，亦不予采信。

关于项成*、董**、江文中、夏**是否应当分别在减少出资的510万元、390万元、420万元、180万元的范围内对博**司的付款义务承担补充赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十七条之规定，公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。故从保障公司债权人利益的角度出发，股东负有按照公司章程切实履行全面出资的义务，同时负有保持公司注册资本充实的责任。在公司符合减资条件时，则应当履行完整的法定程序，确保公司债权人的合法权益得到依法保护。通知债权人并根据债权人要求进行清偿或提供担保，是相应减资程序对该等债权人发生法律效力、股东在减资部分免责的必要条件。本案中，博海投资在减资过程中仅在《新华日报》上刊登减资公告，而未依法采用合理、有效的通知书方式告知中**司这一已明知的债权人，致使中**司未能及时行使相关权利，影响其债权的实现，博海投资的股东应当在减资范围内对公司债务承担补充赔偿责任。博**司主张2011年7月，博海投资及其股东已将公司减资事宜口头告知中**司，但未提供相应证据予以佐证，且中**司对此不予认可，故原审法院不予采信。据此，依据前述法律规定，对于中**司要求博海投资股东项成*、董**、江文中、夏**分别在减少出资的510万元、390万元、420万元、180万元的范围内对博**司的付款义务承担补充赔偿责任的诉讼请求，予以支持。项成*认为博海投资的减资程序符合法律规定，股东减资所应承担的法律责任与建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，本案中不应理涉的意见，没有法律依据，不予采信。项成*、董**、江文中、夏**认为博海投资减资手续合法，请求驳回中**司对其诉请的答辩意见，没有事实和法律依据，亦不予采信。

综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百七十七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：一、博**司在判决生效之日起十日内支付中**司工程款41764262.32元及相应的逾期付款利息（其中2500000元自2014年2月15日起计算至实际付款之日止、29264262.32元自2014年3月6日起计算至实际付款之日止、10000000元自2014年6月1日起计算至实际付款之日止；上述款项均按照中**银行同期贷款基准利率计算）。二、项成英、董**、江文中、夏**分别在减少出资的510万元、390万元、420万元、180万元的范围内对博**司的上述付款义务承担补充赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费303768元，财产保全费5000元，合计308768元，由中**司负担62641元，博**司负担246127元。博**司应负担部分，中**司已预交，原审法院不再退还；由博**司于判决生效之日起十日内直接给付中**司。

上诉人诉称

夏**、董**、江*中不服原审判决，向本院提起上诉称：1.一审法院认定由上诉人举证证明在博**司减资时，中**司系其已知债权人没有事实及法律依据。法律规定”谁主张谁举证”，中**司起诉博**司三名股东要求三名股东对公司债务在减资范围内承担补充赔偿责任，其应当对其诉求及主张提供证据证明，但中**司未提供证据，应承担不利的后果。2.一审法院认定在博**司减资时，中**司系其已知债权人没有事实根据。中**司虽系垫资进行施工，但在博**司减资时，已向其支付3700万元工程款，而中**司仅出具了2000万元的工程款发票，故博**司已多付了1700万元，中**司并非为博**司的债权人。3.博**司减资程序完全符合法律规定，合法有效。博**司依据《中华人民共和国公司法》第一百七十七条的规定进行减资，工商部门对减资进行了审批，通知了全体债权人，并在报纸上发布了减资公告。上诉人已于2011年10月9日将所持有的博**司股权全部转让给了项**，即使本案存在减资的补充赔偿责任，也应由项**一人承担。4.博**司有足够资产清偿中**司的债务。博**司总注册资金8500万元，并全部投资到位，整个项目系博**司开发，销售金额达4亿人民币，销售利润远远超过应支付的工程款。中**司应在施工过程中的各个付款节点、竣工验收过程中及博**司实际销售前，要求博**司按约支付工程款，中**司怠于行使权利，从而造成博**司欠付工程款的事实发生。综上，请求二审法院改判驳回中**司对上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人中**司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案项目是中**司垫资建设，中**司是博**司的债权人，博**司在减资时应明知。博**司的资产情况与一审判决的法律责任没有关系。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

本院查明

本院经审理确认一审查明的事实。

二审中，上诉人提供了博**司的资产负债表，用以证明在2011年7月博**司减资时，欠付中**司的工程款不超过1807万元，而当时公司的注册资本为8500万元，故不损害中**司的利益。中**司质证认为上诉人在二审法庭辩论终结后提供的证据不能作为认定事实的依据。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：夏**、董**、江*中应否对博**司欠付的工程款承担补充赔偿责任。

本院认为：《中华人民共和国公司法》第一百七十七条规定，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。本案中，博**司将工程发包给中**司施工建设，双方当事人在《补充协议》中约定”（1）高层项目乙方（中**司）带垫资施工到结构5层（含地下室）后七天内甲方（博**司）支付已完工程量的60%，以后每月形象进度于次月10日前支付上月完成工程量的60%工程款。（2）别墅及其它项目乙方带垫资施工到结构封顶七天内甲方按完成工程量的60%支付工程款，以后按月形象进度付60%的进度款。”从上述约定来看，本案工程系中**司垫资建设，即使博**司完全按合同约定支付工程进度款，也仅支付了中**司已完成工程量60%的进度款，而非全部工程款，且经本案审理，博**司目前仍尚欠中**司四千余万元工程款。因此，在整个合同履行过程中，均能够认定中**司为博**司的已知债权人。上诉人认为博**司已支付3700万元工程款，而中**司仅开具2000万元的工程款发票，据此否认中**司为债权人，本院认为，实际应支付的工程款与开具工程款发票的数额不具有关联性，不能仅凭中**司开具发票的数额认定其工程款数额，亦不能以中**司未全额开具发票而否认其债权人的身份。博**司以支付的工程款超出工程款发票数额为由主张中**司并非博**司的债权人，没有事实依据。

公司减资将对其偿债能力产生重大影响，继而影响债权人利益的实现，故公司法规定在公司减资时，对于其已知的债权人应当履行通知义务，从而使债权人能够依据公司法的规定及时要求公司清偿债务或提供担保。博**司于2011年7月减资时，仅在《新华日报》上刊登减资公告，并无证据证明其已通过必要方式向已知债权人中**司履行了通知义务，故应当认定博**司的减资程序违反法律规定，使中**司丧失了及时要求博**司清偿债务或提供担保的权利。上诉人作为减资股东，其不当减资行为违反了公司资本维持原则，对于公司债务应当在其减资范围内承担补充赔偿责任。上诉人还主张其已将股权转让给项**，应由项**一人承担责任。本院认为，股权转让系公司股东内部权利义务关系，不能以此为由对抗公司债权人，且股权转让也不能免除公司股东不当减资行为而依法应当承担的法律责任，因此，本院对上诉人的该主张不予采纳。

上诉人主张博**司的资产足以清偿中**司的债务，并以此为由主张免除责任，二审中，上诉人提供了博**司的资产负债表以证明其主张。本院认为，该资产负债表是博**司单方制作，其数据的真实性、准确性均无法认定，退一步讲，上诉人承担的是补充赔偿责任，即是在其减资限额内对博**司不能清偿的债务承担责任。不当减资造成的债权不能全额受偿的风险，仅是潜在可能，而非必然结果，在减资后的公司财产仍能足额偿债的情况下，这种潜在的风险便不会实际发生，因此，博**司的资产情况仅涉及到上诉人最终是否实际承担赔偿责任，但并不影响其依法应当承担的责任。上诉人以博**司的资产足以清偿债务为由主张免责，于法无据。

综上，董**、江文中、夏**的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81100元，由上诉人董**、江文中、夏**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十九日