丰盛**限公司与泰兴市**有限公司、泰州**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人丰盛**限公司（以下简称丰盛公司）因与被上诉人泰兴市**有限公司（以下简称金**司）、被上诉人泰州**限公司（以下简称锦**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）泰中民初字第0060号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人丰盛公司的委托代理人潘**，被上诉人金**司的委托代理人叶**到庭参加诉讼。经本院依法公告送达，被上诉人锦**司无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年5月5日，甲方（泰兴市古溪镇人民政府）与乙方（金**司）签订《项目协议书》一份，金**司在落款处乙方（单位盖章）一栏内加盖公司印章，周**在法定代表人一栏签名。双方就建设项目的内容、双方各自责任、违约责任等事项进行了约定，根据双方的约定，项目名称为锦溪庄苑；乙方在甲方所在地新注册开发新公司或分支机构，办理税务登记手续，负责投资全部项目的支出与收益，具有经营与财务的独立性，承担盈亏风险，需在甲方所在地缴纳税金；建设项目所用土地采用u0026amp;amp;ldquo;竞价出让、分期实施u0026amp;amp;rdquo;的方式进行。即：对即将出让的10.75亩土地，乙方先预缴土地出让金110万元至甲方指定账户；待村组、农户办理好相关手续后，乙方通过竞价一次性付清土地出让金，获得使用权方可开工建设。该地块建设定于2009年5月20日奠基，2009年5月25日开工。

2009年5月12日，江苏**限公司（以下简称锐**司）作为承包人与发包人金**司签订《建设工程施工合同》一份，金**司在落款处发包人（公章）一栏内加盖公司印章，周**在委托代理人一栏签名。双方约定：金**司将其位于泰兴市古溪镇镇区的锦溪庄苑门面商住楼28间五层土建、水电工程发包给锐**司施工，开工日期为2009年5月25日，竣工日期为2009年11月30日，合同工期总日历天数185天，审计日期为工程竣工验收合格后60天内，合同价款暂定为600万元，按实最终审计为准。专用条款第5条和第7条关于工程师和项目经理两栏均为空白；第26条载明双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：施工到二层顶面砼浇筑完付已完工程量的65%，三层顶面砼浇筑完付已完工程量的65%，四层顶面砼浇筑完付已完工程量的65%，五层及屋面封顶后付该工程量的65%，工程普及装修完付至总工程量的80%，工程竣工验收合格后付至总工程量的90%，其余款项于审计完后付除扣5%的质量保修金以外的款项，5%的质量保修金与工程保修期满后14日内付清。关于发包人的违约责任，专用条款第35.1条约定按通用条款第24款、第26.4款和第33.3款执行。通用条款第24款载明：实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回，预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人在收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。通用条款第26.4款载明：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款第33.3款载明：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。通用条款第44.2条约定：发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。合同签订后，锐**司即按照合同约定的开工日期组织施工建设。

2009年7月7日，锦**司开业成立，公司许可经营项目为房地产经营，公司法定代表人为周**。

2009年8月3日，锦**司分别向泰兴**有限公司（系镇办公司）现金缴款60万元和40万元。同日，该公司向锦**司出具一份金额为100万元的江苏省行政事业单位结算凭证，载明该款项系土地出让金，经办人为锦**司周*。同年8月6日，泰兴**有限公司向泰兴市**理中心汇款100万元，汇款用途为出让金定金；同日，泰兴市**理中心向泰兴市古溪镇人民政府开具一份金额为100万元的收据。

2009年11月20日，泰**改委向锦**司签发《关于核准锦溪置**庄*房地产开发项目的通知》（泰*改投（2009）291号），泰**改委经核准确认《泰州锦溪置**庄*房地产开发项目申请报告》符合编制要求，同意由锦**司在该地块实施房地产项目建设，并明确该核准决定书有效期为两年，自签发之日起计算。项目建设过程中，如建设地点、投资方或主要建设内容、总投资等方面发生变化或出现法律法规和产业政策规定需要变更的其他情况时，需向泰**改委申请办理变更核准事宜。2009年11月27日，锦**司为案涉房地产项目领取土地使用权证，编号为泰国用（2009）第0815143号。2010年8月4日，锦**司提交的工程名称为锦溪庄*1、2号商住楼的施工图设计文件经泰兴市建设工程施工图审查中心审查合格。2010年8月30日，锦**司作为建设单位，为案涉房地产项目办理建设工程规划许可证。2010年9月30日，锦**司作为招标人，委托招标代理机构泰兴市**理有限公司为锦溪庄*1、2号商住楼项目办理招投标手续，并于同年10月22日向黄**司发出中标通知书。同年10月26日，锦**司就锦溪庄*1、2号商住楼工程与黄**司签订《建设工程施工合同》，并于同年11月29日向黄**司出具承诺书一份，承诺u0026amp;amp;ldquo;锦溪庄*1#、2#商住楼工程施工期间的工程质量、安全、材料款、人工工资等经济往来或纠纷与江苏黄**限公司无关。u0026amp;amp;rdquo;同年12月23日，锦**司以黄**司的名义作为施工单位，为锦溪庄*1、2号商住楼工程补办建筑工程施工许可证。

2011年8月1日，甲方（周**）与乙方（锐**司）签订《工程决算结果》一份，双方一致确认锦溪庄苑1号楼工程含土建、水电安装最终结算工程款为638万元，此工程到目前为止已支付工程款180万元左右。周**在甲方一栏内签名，锐**司代理人王**在乙方代理人一栏内签名。

2013年3月22日，甲方（锦**司）与乙方（锐**司）又签订协议书一份，约定甲方现为锦溪庄苑1号楼的开发商，金**司原为锦溪庄苑1号楼的开发商，甲方同意与金**司共同承担2009年5月12日施工合同中的债务；双方最终结算确认截止2013年3月22日，金**司应支付给乙方锦溪庄苑1号楼工程款620万元，已付工程款为180万元，尚欠付440万元；现因金**司无力继续支付乙方工程款，甲方同意交付乙方商品房套房6套，门面房11套抵算工程款。合同落款处甲、乙双方各自加盖了锦**司和锐**司的印章，周**和王**分别代表两公司在落款处签名。

上述协议书签订后，据锐**司称，锦**司法定代表人周**即下落不明，双方并未能实际履行该协议。锐**司组织施工建设后已经基本完成主体工程，但工程尚未经竣工验收。目前工程已被商品房买卖合同的部分业主自行占用以及周**的债权人经法院执行拍卖后占用。

一审法院认为

锐**司向金**司、锦**司索要欠付的工程款未果，遂诉至原审法院称：金**司为锦溪庄苑项目建设方，锦**司加入本案债务，与锐**司签订《协议书》，确认应付工程款620万元，并承诺与金**司共同承担债务，请求判令：1、解除锐**司与金**司签订的《建设工程施工合同》；2、判决金**司和锦**司向锐**司支付工程款440万元及自2011年8月1日起的同期银行贷款利息（暂算为40万元）；3、判决金**司和锦**司向锐**司支付违约金10万元；4、确认锐**司对锦溪庄苑1号楼享有工程价款优先受偿权；5、诉讼费用由金**司和锦**司负担。

被上诉人辩称

金**司辩称：锐**司与金**司签订的《建设工程施工合同》无效且没有实际履行，建设方不是金**司而是锦**司；锦溪庄苑项目的施工单位是江苏黄**限公司（以下简称黄桥公司），而非锐**司。请求依法驳回锐**司对金**司的诉讼请求。

锦**司未出庭应诉，亦未有任何答辩意见。

原审法院在审理期间依申请于2013年9月4日至黄**司调查取证，调取锦**司于2010年11月29日向黄**司出具的承诺书一份，并依法制作调查笔录一份，该公司法定代表人朱**在调查笔录中陈述：锦溪庄*项目已经建设快要结束时，相关手续都没有，需要补办手续，考虑到找本地建筑企业补办手续比较方便，锦**司就通过泰兴市相关政府部门找到我公司，要求以我公司名义协助其办理各种施工手续，并向我公司出具了承诺书，我公司也派人到现场查看过实际施工情况，发现项目已经基本结束，因此我们就协助其办理了施工许可证以及招投标手续，但我公司实际没有进行过施工，该项目的纠纷与我公司无关。锦**司在上述承诺书中称：u0026amp;amp;ldquo;我公司承诺，锦溪庄*1#、2#商住楼工程施工期间的工程质量、安全、材料款、人工工资等经济往来或纠纷与江苏黄**限公司无关。u0026amp;amp;rdquo;对于上述调查笔录及承诺书，锐**司质证认为，上述证据恰恰证明了金**司提供的有关招投标手续的证据材料均不是客观真实的，均是双方事后补办的，因此不能证明金**司所主张的诉争工程项目的发包人是锦**司、承包人是黄**司的证明目的；金**司对上述调查笔录及承诺书的真实性没有异议，认为该两份证据可以证明锦溪庄*项目的实际发包人是锦**司，黄**司应锦**司的要求参与了投标，在2010年11月出具承诺书时，工程尚未竣工。

原审法院于2014年10月29日至锦溪庄苑1号楼进行现场查看，并拍摄现场照片一组、制作谈话笔录一份；同日至泰兴市古溪镇政府村建科调查，制作调查笔录一份。锐**司对上述证据的真实性均无异议，认为上述证据的内容认可了项目协议书是金**司所签，故锐**司有理由相信金**司就是该项目的开发商，且有理由相信周**后来成立的锦**司就是金**司按照项目协议设立的新公司或分支机构。锐**司的施工项目范围不包含门窗以及楼梯的扶手等，与金**司和锦**司的工程款决算中也已经剔除了这些项目。金**司对上述证据的真实性亦无异议，认为该项目协议书只是一个框架协议，后来实际上系周**自己成立的锦**司取得该地块的土地使用权并实际进行开发，实际也证明该份协议未实际履行。

原审审理期间，金**司辩称其只是应政府领导要求出借公司名义，未实际履行案涉施工合同，且对周**个人与锐**司确认的《工程决算结果》不予认可。经锐**司申请，原审法院于2013年12月10日依法委托中国建设**泰州分行对锐**司所实际施工的工程量造价进行鉴定，但因锐**司方一直未能提供符合鉴定要求的工程施工资料，鉴定机构无法继续进行工程造价鉴定，致鉴定程序于2014年8月6日终止。

本案一审的争议焦点为：1、锐**司与金**司签订的《建设工程施工合同》是否有效；2、案涉建设工程的发包方与承包方的实际主体如何确定；3、锐**司已完工程款数额如何确定；4、锐**司是否对案涉工程享有优先受偿权。

原审法院认为，关于争议焦**，金**司以锦溪庄苑1号商住楼工程项目开发商的名义，在尚未就案涉工程取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证等行政审批手续的情况下，即与锐**司签订了《建设工程施工合同》，且直至本案法庭辩论终结前其尚未能以自己的名义，为案涉工程领取相应审批手续，该行为违反了我国城乡规划法的相关强制性规定，属于我国合同法第五十二条规定的合同无效的情形，故双方签订的《建设工程施工合同》应为无效。

关于争议焦点二，锐**司在签订施工合同后，即按照合同的约定，实际于2009年5月25日组织施工建设，且已完成大部分工程，故应当认定锐**司系案涉工程的实际承包方与施工单位。虽然锦**司作为招标人，于2010年9月30日委托招标代理机构泰兴市**理有限公司为锦溪庄*1、2号商住楼项目办理招投标手续，并于同年10月22日向黄**司发出中标通知书，且在同年12月23日，以黄**司的名义作为施工单位，为锦溪庄*1、2号商住楼工程领取建筑工程施工许可证。但结合锦**司向黄**司出具的承诺书内容可以判断，上述招投标等手续均系锦**司在工程已经施工建设后补办，黄**司作为本地施工企业，应锦**司的要求协助其办理了上述行政审批手续，并未实际参与案涉工程的施工建设，故金**司辩称锐**司并非案涉工程的实际施工单位的抗辩意见不能成立。根据合同法第五十八条的规定：合同无效或者被撤销，因该合同取得的财产应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。锐**司系锦溪庄*1号商住楼工程的实际承包方，虽然案涉施工合同无效，但其作为案涉工程的实际施工单位，依法享有向案涉工程的实际发包方主张要求折价补偿的权利，折价补偿数额可参照欠付工程款的数额确定。

金**司虽于2009年5月5日和同年5月12日分别在案涉工程的《项目协议书》和《建设工程施工合同》中加盖公司印章，但结合以下证据分析可以判断，金**司其后并未实际参与该工程项目的开发建设，其并非案涉工程的实际发包方和建设单位。首先，上述《项目协议书》和施工合同均系锦**司法定代表人周**在锦**司成立之前，以金**司委托代理人的身份所签，金**司并未实际履行《项目协议书》中确定的义务。周**于2009年5月5日以金**司名义与泰兴市古溪镇人民政府签订案涉工程的《项目协议书》之后，其于2009年7月7日自行注册成立了锦**司，并以锦**司名义，于同年8月3日通过泰兴**有限公司向泰兴市古溪镇政府缴纳《项目协议书》中约定的土地出让金定金；而金**司在上述协议书签订后并未履行预缴土地出让金的义务，亦未在泰兴市古溪镇新注册开发公司或设立分支机构，锦**司与金**司亦非关联企业，故锐**司认为锦**司可能系金**司为开发锦溪庄*项目、按照项目协议书设立的新公司或分支机构的主张依据不足，不能成立。其次，锦**司在注册成立之后，以其公司名义实际办理了锦**房地产开发项目的申请、审批等行政手续。2009年11月20日，锦**司提交的《泰州锦溪置业有限公司锦**房地产开发项目申请报告》获泰**改委核准确认；同年11月27日，锦**司作为土地使用权人，为案涉房地产项目领取土地使用权证；2010年8月30日，锦**司作为建设单位，为锦溪庄*1、2号商住楼项目办理建设工程规划许可证；同年9月30日，锦**司作为招标人，为锦溪庄*1、2号商住楼项目补办招投标手续；同年12月23日，锦**司作为建设单位，借用黄**司作为施工单位的名义，为锦溪庄*1、2号商住楼工程补办建筑工程施工许可证。锦**司的上述一系列行为表明其实际系案涉房地产项目的开发商和建设单位，金**司在2009年5月12日与锐**司签订施工合同后，确未实际参与该房地产开发项目的开发与建设。再次，周**与锐**司签订《工程决算结果》的行为不能当然地视为金**司与锐**司就案涉已完部分工程款进行结算的行为。2011年8月1日周**以其个人名义与锐**司就锐**司已完工程的工程款进行结算，并签订了《工程决算结果》，锐**司据此认为该《工程决算结果》系周**代表金**司与锐**司所签，并以此主张金**司实际履行了双方签订的施工合同。但从该《工程决算结果》的签订主体来看，该决算结果的甲方为周**个人，并非金**司，乙方为锐**司，周**在甲方落款处签字，王**在乙方代理人处代表锐**司签字；同时虽然周**曾经以金**司委托代理人的名义与锐**司签订施工合同，但该施工合同中并未明确周**系金**司一方为案涉工程派出的项目经理或项目负责人，金**司其后亦未另行出具授权委托书，授权周**代表金**司与锐**司就工程款进行结算，周**亦非金**司法定代表人或工作人员，锐**司客观上并无充分合理的理由相信周**有权代表金**司结算工程款，故周**以其个人名义与锐**司进行工程款决算的行为并非职务行为，亦不能构成表见代理，锐**司认为上述《工程决算结果》系周**代表金**司所签之诉讼主张缺乏事实依据，不能成立。最后，除上述《工程决算结果》之外，锐**司作为实际施工单位，亦未能提供其与金**司在施工过程中的工程联系单、工程签证单、往来会商记录等施工资料，以证明金**司作为发包方实际履行了双方间签订的施工合同之主张；金**司在案涉工程施工过程中，亦未向锐**司支付过任何工程进度款，锐**司称其认可的已付工程款180万元均系周**个人通过转账或现金的方式支付。因此综合以上分析可以认定，金**司并未实际发包并开发建设案涉工程，其后亦未实际取得案涉工程，故对锐**司主张要求金**司共同支付欠付工程款的诉讼请求，原审法院认为难以支持；案涉工程的实际发包方和建设单位系锦**司，锦**司应当参照工程价款依法对锐**司已完工程进行折价补偿。

关于争议焦**，原审法院认为，因锦**司的法定代表人周**于2011年8月1日，与锐**司就工程款结算问题签订了《工程决算结果》，双方一致确认案涉工程的最终结算工程款为638万元；2013年3月22日，锦**司又与锐**司签订《协议书》，双方再次最终结算确认案涉工程款为620万元，不包括税款和工程质保金，已付工程款为180万元，尚欠付工程款440万元，同时《协议书》第五条明确约定如协议一方有违反本合同条款的行为，应向对方支付违约金10万元。因锐**司未能提供符合鉴定要求的工程施工资料致案涉工程造价无法进行鉴定，而上述《协议书》系锐**司与锦**司双方的真实意思表示，故原审法院依法参照双方一致确认的应付工程款440万元确定锦**司应折价补偿的数额。锦**司签订上述《协议书》后，未能按照协议实际履行其应承担的义务，其行为已构成违约，锐**司据此主张要求锦**司支付10万元违约金并无不当，应予支持；但金**司并非该《协议书》的一方主体，《协议书》中约定的违约责任条款对其无约束力，故对锐**司要求金**司共同承担10万元违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。关于锐**司主张的逾期支付工程款的利息损失问题，锦**司的法定代表人周**于2011年8月11日即与锐**司就工程款进行了结算，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，双方于2011年8月1日就工程价款进行结算之日即应视为应付工程价款之日，而锐**司对于案涉施工合同无效不存在过错，故对其要求锦**司支付自2011年8月1日起的440万元欠付工程款利息损失的诉讼请求，亦予以支持，相关利息应按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。

关于争议焦点四，合同法第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权系一种法定抵押权，其作为一种担保物权，对主债权工程款具有依附性，若主权利无效则从权利也必然无效，因此作为约定主债权的担保物权的工程价款优先受偿权亦当然无效。本案中，案涉施工合同已被确认为无效，故对于锐**司主张的工程价款优先受偿权，原审法院不予支持。同时，根据我国合同法第五十六条的规定，无效的合同自始无效，对合同当事人没有法律约束力。因案涉施工合同已被确认为无效合同，对合同双方均无法律约束力，现锐**司再行要求解除案涉施工合同已无客观必要，故对其该项诉讼请求，亦不予支持。锦**司经合法传唤未到庭应诉，亦未提交任何答辩意见，应视为其放弃相关诉讼权利，

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第九十七条、第一百零七条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、锦**司于判决生效后十日内给付锐**司440万元及利息（自2011年8月1日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款利率计算）；二、锦**司于判决生效后十日内支付锐**司违约金10万元；三、驳回锐**司的其他诉讼请求。一审案件受理费45200元，诉讼保全费用5000元，公告费390元，合计50590元，由锦**司负担。

锐**司不服原审判决，提起上诉称：1、金**司与古溪镇政府签订的项目协议书中明确，金**司在古溪镇政府所在地新注册开发公司或分支机构。随后，金**司与锐**司签订建设工程施工合同，锐**司即按约进行了施工。对于金**司的代理人周**注册成立了锦**司，以及锦**司办理了开发项目的申请、审批、土地使用权、建设规划许可证等手续，锐**司均不知情，当然有理由认为金**司是工程的发包方和建设方。2、在施工过程中对于给付工程款、工程量作部分变更都是周**作为金**司的委托代理人全权负责的，所以恒**司客观上有理由相信周**有权代表金**司结算工程款，周**与锐**司签订的工程决算结果，应当视为金**司与锐**司就涉案已完工程进行的结算。3、本案工程早已领取相关手续，为合法有效工程，至于以锦**司名义办理相关手续，锐**司不清楚，且未影响锐**司与金**司履行合同，亦不影响合同的效力。4、建设工程优先受偿权意在优先保护工程款债权，无论施工合同有效与否，只要施工人应获得工程款，其优先权都应得到保护。综上，请求撤销原审判决，改判支持锐**司的诉讼请求。

金**司辩称：1、本案工程的建设工程规划许可证、施工许可证、国有土地使用权证等相关文件均表明，锦**房地产开发项目的投资主体、建设单位、发包人是锦**司。2、金**司和锐**司虽然签订了建设工程施工合同，但该合同从未履行。3、周**仅仅是金**司签订建设工程施工合同时的委托代理人，无权代表金**司与锐**司签订《工程决算结果》，该决算结果不能认定为金**司与锐**司就本案工程已进行了结算。4、金**司在签订建设工程施工合同前后均未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证，且未依法经过招投标，故金**司与锐**司签订的建设工程施工合同无效。5、如果锐**司认可施工合同的当事人是其与锦**司，则该两方之间的施工合同是有效的，锐**司基于该施工合同主张优先受偿权，金**司表示认可。综上，锐**司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。

锦**司未提交答辩意见。

对于原审查明事实，锐**司对工程造价未能鉴定的原因提出异议，其主张并非是因为锐**司未提供资料导致鉴定未能进行，资料虽有欠缺，但还是可以鉴定的；金**司则对原审查明的锐**司在合同签订后即按照合同约定的开工日期组织施工建设提出异议，其主张锐**司并没有提供证据证明该节事实。

对于原审查明的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。本院另查明，2014年12月25日，锐**司更名为丰盛公司。

本院认为

本案二审争议焦点为：1、锐**司与金**司签订的建设工程施工合同的效力如何认定。2、本案工程款的给付责任主体应如何认定。3、锐**司对本案工程是否享有工程款优先受偿权。

本院认为，关于争议焦**，2009年5月5日，周**以金**司法定代表人的身份与古溪镇政府签订《项目协议书》。2009年5月12日，周**以金**司委托代理人的身份与锐**司签订《建设工程施工合同》。至2009年7月7日，周**设立锦**司。虽然锦**司在上述《项目协议书》及《建设工程施工合同》签订时并未成立，而由其法定代表人周**借用金**司的资质和名义签订，但锐**司并未提供证据证明金**司在合同签订后实际参与了项目的开发建设。之后，锦**司缴纳了土地出让金、办理了项目的审批手续、领取了土地使用权证和建设工程规划许可证、补办招投标手续及建设工程施工许可等。锦**司的上述行为表明其为锦溪庄苑项目的实际开发主体及施工合同的发包方。本案的《建设工程施工合同》在签订时虽然存在借用资质的情形，但锦**司作为实际建设方在设立后具备了相应的房地产开发资质，且在起诉前领取了土地使用权证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，相关的规划、施工审批手续均已办理，故就该工程项目而签订的施工合同仍应认定为有效。

关于争议焦点二，锐**司主张其有理由相信金**司是工程的发包方和建设方，锦**司自愿加入债务，应与金**司共同承担给付工程款的责任。对此，本院认为，本案工程的施工合同虽由周**以金**司的名义签订，但仅表明周**系金**司签订合同时的委托代理人，合同的签订不代表金**司履行了该合同。在之后的施工过程中，建设方一直由周**出面负责，而施工合同中并没有明确周**系金**司的现场负责人。锐**司作为施工方，如果认为其有理由相信周**的行为系职务行为，应当提供施工过程中的工程联系单、签订单或双方会商记录等材料，以证明周**系以金**司项目负责人的身份负责项目的施工管理，但锐**司并未提供相关证据。而事实上，本案工程项目系由周**设立的锦**司完成了建设方的各项手续。锐**司作为施工方，在施工过程中应当了解到工程相关施工许可手续的办理情况，而且，对于已付的工程款锐**司亦认可由周**支付，而非金**司支付。2011年8月1日，周**以个人名义与锐**司签订《工程决算结果》，此时，周**并未持有金**司的授权委托书，锐**司主张周**系代表金**司与其进行结算，没有充分依据。2013年3月22日，锦**司与锐**司又签订一份协议书，明确u0026amp;amp;ldquo;锦**司现为锦溪庄苑1号楼的开发商，金**司原为锦溪庄苑1号楼的开发商u0026amp;amp;rdquo;，此约定内容则表明锐**司已清楚本案工程的开发主体已不再是金**司。锦**司虽在该协议书中承诺u0026amp;amp;ldquo;同意与金**司共同承担2009年5月12日施工合同中的债务u0026amp;amp;rdquo;，但其无权代表金**司，该承诺不构成债务加入。综上，锐**司主张其有理由相信金**司是工程的发包方和建设方不能成立。周**仅借用金**司的名义签订了施工合同，但本案工程的实际发包方是锦**司，金**司并未实际发包并建设本案工程。锦**司具有相应的房地产开发资质，实际履行了该施工协议且已与锐**司进行了工程款结算，确认了未付工程款数额，故应由锦**司根据双方的结算协议承担支付未付工程款的责任。锐**司关于金**司和锐**司应共同向其支付工程款的主张缺乏法律依据，本院不予支持。

关于争议焦**，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：u0026amp;amp;ldquo;建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。u0026amp;amp;rdquo;本案中，金**司与锐**司签订的《建设工程施工合同》中约定竣工日期为2009年11月30日，而锐**司于2013年5月16日向原审法院起诉时，早已超过六个月的优先权行使期限，故锐**司主张其对本案工程享有优先权不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，所作结果并无不当。丰盛公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45200元，由丰盛**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十三日