王**与南京金**责任公司、南京市玄武区国有资产投资管理控股（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人王**因与被申请人南京金**责任公司（以下简称金**公司）、南京市玄武区国有资产投资管理控股（集**公司（以下简称玄**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）宁*终字第269号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

王**申请再审称：（一）二审法院对金**公司提交的证据没有质证。2014年3月7日二审法院要求金**公司提交证据原件并再行组织质证，但事后二审法院对金**公司提交的工程预付款明细账以及相关单证没有再组织质证就进行判决，损害了申请人的诉讼权利。（二）申请人在一审中提交的证据已经证明王**是实际施工人，案涉工程绝大多数证据是王**编制的，金**公司提供的证据明显不能证明是自营工程，一、二审判决认定王**不是实际施工人错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项的规定，请求对本案再审。

再审被申请人辩称

金**公司提交意见称：一、二审判决认定事实清楚，证据确凿，没有程序错误。案涉工程从工程招投标、中标、签订合同、开工、图纸会审、竣工验收，均由金**公司办理，且公司派驻项目部进行施工，工程款以及对外支付相关材料、人工费都是金**公司自行作为，申请人强调自己是实际施工人的说法没有证据证明。综上，请求驳回申请人的再审申请。

玄**公司提交意见称：玄**公司与金**公司有合同关系，与王**没有合同关系，将玄**公司作为诉讼主体不适格。

本院认为

本院认为：（一）2014年2月24日，二审法院召集当事人进行质证时，金**公司已经将相关账目原件提交王**进行质证。2014年3月7日，二审法院质证过程中再行组织双方进行质证时，是对已经出示过证据进行核实，故二审判决据以定案的证据已经当事人质证，不符合判决认定事实的主要证据未经质证的情形。王**据此申请再审的理由不能成立。

（二）实际施工人是指建设工程承包人与发包人订立建设工程施工合同后，又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人实际从事了工程建设即为实际施工人。第三人为实际施工人时，因建设工程施工合同转包、分包而无效，实际施工人可以就将劳动和建筑材料物化在建筑物投入，要求发包人、承包人以折价补偿的形式予以返还，此即为实际施工人主张的工程款。实际施工人主张工程款必须建立在存在分包合同、实际施工及发生费用支付。首先，在本案中，王**并没有提供证据证明双方之间存在书面或者口头建设工程分包合同。其次，就是否存在实际行为，王**在一、二审中提供的部分工地会议记录及买卖合同上所有王**名字出现，但不排除王**是金**公司的代理人，而无法确定无疑地认定为实际施工人身份。再次，在案涉工程中，金**公司提供的相关证据证明，金**公司已经就案涉工程任命了项目经理人，并履行了相应职务行为，而非基于王**指派履行相应行为。第四，案涉工程经审计造价为5525521.03元，而王**在一、二审中主张为工程垫资163265元，但王**已从金**公司领取了10万元，因此其垫资数额仅为6万余元，与实际施工人发生垫资行为物化为工程项目的工程款造价极为悬殊，与实际施工人身份不符合。在此情形下，一、二审判决未认定王**是案涉工程的实际施工人并无不当。

综上，王**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回王**的再审申请。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日