蔡**、孙**等与南京大地**有限公司、秦**建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人蔡**、孙**、南京大地**有限公司（以下简称大地公司）因与被申请人秦**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）宁*终字第4222号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

蔡**、孙**申请再审称：《大地建设股份公司结算清单（无**酿酒厂）》反映的两个事实为：一是大**司截止2011年12月9日前共收到无锡市**有限公司（以下简称碧**司）支付的工程款1207.8308万元以及大**司每次收到碧**司支付工程款的时间；二是结算清单的最右一栏实收金额系蔡**、孙**实际收取的工程款1063.6万元，并非二审法院认定的1135.4308万元。该结算清单上八笔金额（分别为14.85万元、4.62万元、8万元、12万元、9.7万元、4.5万元、5.5万元、12.6608万元）合计71.8308万元，大**司均以属于应扣除的管理费、税金为由未支付给蔡**、孙**。因此，大**司实际并未支付给蔡**、孙**工程款1135.4308万元，而是仅支付了1063.6万元。一、二审法院认定蔡**、孙**已经实际收取的工程款1135.4308万元，系认定事实错误。蔡**、孙**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。

再审被申请人辩称

大地公司、秦**提交意见称：蔡**、孙**在《大地建设股份公司结算清单（无**酿酒厂）》签字确认其实收工程款为1135.4308万元，且在起诉状中也认可其实收工程款为1135.4308万元，现蔡**、孙**主张仅收取工程款1063.6万元，与客观事实不符，请求依法驳回蔡**、孙**的再审申请。

大地公司申请再审称：（一）《工程联营分包协议》系蔡**、孙**与秦**签订，大地公司并非合同相对人，故蔡**、孙**应当向秦**而不是大地公司主张工程款，一、二审判决由大地公司承担支付工程款的责任，没有事实和法律依据。（二）土方回填费用包含在工程总造价中，且蔡**、孙**在工程款结算时并未要求增加建筑垃圾回填工程量，故二审判决大地公司向蔡**、孙**支付建筑垃圾回填的工程款，没有事实依据。因此，大地公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

蔡**、孙**提交意见称：（一）秦**与蔡**、孙**签订《工程联营分包协议》时，持有大地公司项目经理资质证书及大地公司授权委托书，故秦**与蔡**、孙**签订《工程联营分包协议》系职务行为，由此产生的权利义务应由大地公司承担。（二）涉案工程增加了建筑垃圾回填的工程量，且并不包含在工程造价中，是客观事实，蔡**、孙**理应得到相应的工程款。因此，请求依法驳回大地公司的再审申请。

秦**提交意见称：（一）大地公司指派秦**负责案涉工程的施工，秦**与蔡**、孙**签订《工程联营分包协议》，履行的是职务行为，大地公司是承担支付工程款的责任主体，大地公司主张秦**应承担工程款付款责任，没有依据。（二）案涉工程确实增加了建筑垃圾回填的工程量，但秦**对该工程价款并未测算，请求依法作出裁判。

本院查明

本院审查查明：秦学斌系大地公司二分公司负责人，持有项目经理证书。

2008年4月22日，碧**司法定代表人赵**与秦**签订《碧**司对新建厂房报价范围的说明》，其中约定：1.承包范围：办公楼、综合楼、车间一、车间四图纸中包含的全部内容。2.室内地坪标高依据堰宁西路中心标高高出10公分为室内地坪标高，室内地坪原土回填，不够的土方全部包括在承包范围内（不准用厂区自然标高土回填），回填土来源由承包方解决。3.根据以上承包范围经双方共同协商承包总价为1228万元。

2008年5月8日，碧**司（发包人）与大地公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，其中约定：合同价款1228万元，采用固定总价包干，合同价款中包括的风险范围为施工图全部内容，风险范围以外合同价款调整方法：施工过程中发生工程变更的签证，可以调整工程量。若调增、减项目内容与工程量清单项目内容一致，则保持合同单价不变；若调增、减项目内容与工程量清单项目内容相似，则单价可以参照合同单价确定；若调增、减项目内容与工程量清单项目内容不同，其单价要参照清单编制总说明及有关定额、标准由双方协商确定单价；增加的工程量按8%优惠。项目经理秦**。未经发包人同意承包人不得将本工程分包。

2008年5月15日，秦**（承包人、甲方）与蔡**、孙**（分包方、乙方）签订《工程联营分包协议》，其中约定：甲方将碧**司新建厂区工程以包工包料的方式分包给乙方施工；工程中标价为1228万元（变更签证不含在内）；乙方向甲方上缴工程技术指导费及管理费按决算总价的8.5%（含税金在内），办理中标通知书所交的有关行业费用及有关部门所收的费用，均由乙方负责；付款方式：原则上以建设单位与甲方签订的合同为准，工程竣工时，力争甲方支付到位，资金付到700万元左右，甲方收到建设单位工程款后暂扣2%管理费后及时全额支付给乙方，其余管理费在工程结束后扣齐，甲方不得挪用乙方资金；本协议如有未尽事宜，以建设单位与甲方签订的合同为准。

2008年7月7日，大地公司与秦**就碧**司新建厂区工程签订《项目责任承包合同》。

2008年9月28日，蔡**等曾向碧**司工程的监理单位出具《承包单位通用报审表》，反映：由于车间四土方回填到目前为止仍未解决，项目部决定对车间四停工。监理单位工作人员在该报审表上签署意见：“该土方回填事情，在本工程第二次监理例会中（7月18日）业主工程负责人吴**已作出答复，如有异议，施工单位自行与业主协商。”

2009年8月6日，项目部向碧**司出具《变更结算书》，内容为：碧**司新建厂房工程，基础回填土按补充合同签订时要求高出堰宁西路10厘米，因补充协议签订时，我方施工投标预算已按图纸报价完成，同时我方在对现场自然地坪与堰宁西路高10厘米之间的高差并不了解的情况下向甲方咨询，答复为自然地坪与堰宁西路高10厘米之间的差距20-30厘米回填土造价并不高，故未重新调整预算，但现场实际情况回填土厚度为1.2米，该项误差太大，多方考虑原土质差，回填土层厚，故用建筑垃圾代替土方回填，单价49元／立方米，合计540029.196元。秦**于2009年9月签署“回填土方属实，价格未定，该报价未含在工程总决算中”的意见。

2009年10月、11月，蔡**等撤离碧林公司工程现场。

2010年1月15日，碧**司法定代表人赵**与蔡**、秦**签订《协议》，其中约定：审计碧**司新建厂房（变更增减）工程，审计费共7.2万元，大地公司承担4.3万元，碧**司承担2.9万元。

2010年8月26日，大地公司向无锡市惠山区建设局交纳了工程定额测定费1.228万元、建设工程交易综合服务费2100元、建筑施工安全监督管理费9824元，合计2.4204万元。

2011年10月12日，碧**司（甲方）法定代表人赵**与大地公司（乙方）朱**签订《维修协议》，约定：由乙方承建的厂房工程出现外墙空鼓、涂料脱落、屋面漏水等质量问题，乙方委托甲方代理修补，修补费用从总工程款项中扣除；修补费用合计为8.2898万元等。

2012年1月1日，秦**向碧**司出具《报告》，内容为：蔡**、孙**与项目部联营施工的贵公司新建厂房工程，由于当时施工现场标高达不到设计要求，因此由蔡**、孙**从外面运土来回填，回填量约为11500立方米，造价约52万元左右，此价未含在工程决算中，故特由蔡**、孙**两人前来洽谈此事宜。

2012年1月5日，秦**出具《说明》，内容为：碧**司新建厂房回填建筑垃圾（注：原合同是土方回填，现回填是建筑垃圾），属变更，不在合同条款之内，故不在总决算范围内（当时甲方答应直接与蔡**、孙**算账，并由蔡**、孙**自行处理）。

2013年12月，秦**致函大地公司柴总，内容为：碧**司新建厂房和办公楼等工程，由大地公司与建设方签订的承包合同，秦**项目部负责管理，由蔡**等垫资施工的，该工程决算价为1401.9万元，工程早已结束，甲方也早在2009年使用了该工程，工程竣工手续正在办理之中。

2013年12月12日，蔡**、孙**与秦**经核对，形成《大地建设股份公司结算清单（无**酿酒厂）》，其中载明：实收工程款（扣除管理费、税金外）1135.4308万元。

2013年12月13日，秦**出具《证明》，其中载明：碧**司工程合同价为1228万元，附属及签证为189.022万元，审定价不包括下浮，按合同下浮让利8.0%（注：此处有涂改）作为结算价，由蔡**、孙**垫资建设施工，该工程决算总价为1401.9万元，工程已按期完工交付。

另查明：2013年10月8日，安徽省**人民法院作出（2013）宣民一初字第2496号民事判决：蔡**、朱**共同清偿大地公司代付的案件款23.7855万元及该款自2013年4月17日至给付之日止按中**银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。案件受理费2434元，由蔡**、朱**负担。该判决已生效。

大地公司代蔡**等垫付的款项共计129.5757万元，其中东楠钢管29.9万元、湄宏建材27.0599万元、陆**29.1566万元、星坤钢铁20万元、张**24.0289万元。

2014年1月22日，蔡**、孙**诉至南京市玄武区人民法院称：碧**司新建厂区工程决算价为1401.9万元，不含建筑垃圾回填费用52万元，蔡**、孙**截止2013年12月共收到工程款1135.4308万元，在扣除税金、管理费、诉讼代付款等之后，还有134.83万元工程款没有收到，请求判令：大地公司和秦**给付蔡**、孙**工程款134.83万元，并从2011年10月23日起按照银行同期贷款利率赔偿利息损失，大地公司和秦**对该债务互负连带责任。

2014年8月7日，一审法院作出（2014）玄锁民初字第56号民事判决，认为：1.碧**司新建厂区工程室内地坪回填土的造价已包含在承包总价中，秦**就回填土问题出具的多份书面说明，只是协助蔡**等向碧**司主张回填土方款，而碧**司并不同意蔡**等另行计算回填土方款，故对蔡**等要求大**司给付回填土方款的诉讼请求，一审法院不予支持。2.大**司欠付蔡**等工程款75.1218万元【具体计算为：1401.9-（1401.9×8.5%-72.4）-1135.4308-129.5757-2.4204-8.2898-4.3u003d75.1218）。据此判决：一、大**司于判决生效之日起十日内给付蔡**、孙**工程款75.1218万元，并赔偿蔡**等的利息损失（自2012年12月1日起至判决确定的给付期限的最后一日止，按中**银行同期一年至三年期贷款年利率计算）；二、驳回蔡**、孙**对秦**的诉讼请求。蔡**、孙**及大**司均不服一审判决，向江苏省**民法院提起上诉。

蔡**、孙**上诉称：一审判决未支持其主张的土方回填款52万元存在错误，请求二审法院在一审判决的基础上，追加认定蔡**、孙**因建筑垃圾回填而变更增加的工程款52万元及相应利息。大**司及秦**辩称：大**司与秦**从未承诺过土方回填需要额外增加工程量，碧**司也从未认可过上述事实。蔡**与孙**全程参与工程造价结算，对发包人确定的审计金额不持异议，并没有主张增加土方回填的工程量。因此，请求二审法院驳回其上诉。

大**司上诉称：1.蔡**、孙**应根据《工程联营分包协议》以实际施工人身份直接向秦**主张权利，大**司至多承担连带清偿责任。2.蔡**、孙**应当收取的工程款为2.7218万元。具体为：（1）蔡**、孙**应收工程款为工程决算总价1401.9万元×（1-8.5%）u003d1282.7385万元；（2）蔡**、孙**己收工程款为1135.4308万元；（3）蔡**、孙**应当承担审计费4.3万元；（4）应扣除工程定额测定费1.228万元、综合服务费0.21万元、建筑施工安全监督管理费0.9824万元，合汁2.4204万元；（5）应扣除代付案件款129.5757万元；（6）应扣除碧**司修补费8.2898万元。因此，蔡**、孙**还应当收取的工程款为：（1）-（2）-（3）-（4）-（5）-（6）u003d2.7218万元。《大地建设股份公司结算清单（无**酿酒厂）》中反映的1135.4308万元为蔡**、孙**实际已经收到的款项，该结算清单中反映大**司扣除的72.4万元属于蔡**、孙**应当缴纳的管理费中119.1615万元中的一部分，一审法院将这笔本应扣除的款项计算成应支付给蔡**、孙**的款项存在错误。综上，请求二审法院改判由大**司对欠付蔡**、孙**的2.7218万元工程款承担连带给付责任。蔡**、孙**辩称：其应支付给大**司管理费119.1615万元，大**司已经扣72.4万元，一审法院计算工程款的方法正确。2.大**司应承担付款责任。秦**辩称：1.其是大**司员工，受公司委派负责涉案工程，其行为系职务行为，不应承担法律责任。2.同意大**司关于欠付工程款数额的上诉意见。

2014年11月21日，二审法院作出（2014）宁*终字第4222号民事判决，认为：1.秦**就涉案工程实施的相关民事法律行为为履行职务行为，所产生的法律后果理应由大地公司承担。2.蔡**、孙**要求大地公司支付建筑垃圾回填工程价款52万元，有事实与法律依据。蔡**、孙**应得总价款为1401.9万元＋52万元u003d1453.9万元。3.蔡**、孙**实际收取工程款1135.4308万元，此款并不包含应扣而未扣的管理费、税金，一审法院多扣除大地公司72.4万元管理费。因此，大地公司尚欠蔡**、孙**工程款为50.3018万元，二审法院判决：一、维持南京市玄武区人民法院（2014）玄锁民初字第56号民事判决第二项；二、变更南京市玄武区人民法院（2014）玄锁民初字第56号民事判决第一项为：大地公司于判决生效之日起十日内给付蔡**、孙**工程款50.3018万元，并赔偿蔡**、孙**的利息损失（自2012年12月1日起至判决确定的给付期限的最后一日止，按中**银行同期一年至三年期贷款年利率计算）。蔡**、孙**及大地公司仍不服二审判决，于2015年5月18日、2015年8月3日向本院申请再审。

本院认为

本院认为：秦**持有大**司项目经理资质证书，且被大**司指派负责碧**司新建厂区工程，秦**就该工程实施的相关民事法律行为属于履行职务行为，由此产生的法律后果应由大**司承担。蔡**、孙**与秦**签订《工程联营分包协议》后，实际承接了该工程的施工，且该工程已交付碧**司使用，故蔡**、孙**向大**司及秦**主张欠付工程款，一、二审法院判决大**司承担付款责任，秦**不承担付款责任，于法有据。

根据《碧**司对新建厂房报价范围的说明》的约定，碧**司新建厂区工程造价1228万元包含了土方回填的费用。同时，根据《承包单位通用报审表》以及秦**出具的《变更结算书》、《报告》及《说明》的内容，蔡**、孙**在施工过程中客观存在建筑垃圾回填的事实，由此产生的费用亦不包含在双方确认的工程结算款1401.9万元之中。因此，二审法院判决案涉工程价款中应增加建筑垃圾回填款，依据充分。

《大地建设股份公司结算清单（无**酿酒厂）》系对大地公司及蔡**、孙**实收工程款的结算，蔡**、孙**及秦**签字确认，该结算清单明确载明蔡**、孙**实收工程款1135.4308万元，并不包含管理费及税金72.4万元，且蔡**、孙**在起诉状上也认可其实收工程款1135.4308元，双方当事人在一、二审中对此亦并无争议。现蔡**、孙**主张其未收到结算清单上八笔款项共计71.8308万元，依据是该八笔款项后未没有载明实收金额，不能认定为蔡**、孙**已收到该八笔款项。综观结算清单载明的内容，实收工程款1135.4308万元包含了八笔款项71.8308万元在内，八笔款项后注明“未收取任何费用”，结合上下文，其含义应为“未收取管理费及税金”，该八笔款项因未扣除管理费及税金，就无需写明实收金额。况且，结算清单上的另外二笔款项（159万元和80万元）亦包含在实收工程款1135.4308万元之中，其后也未注明实收金额，但蔡**、孙**对该二笔款项包含在实收工程款1135.4308万元却不持异议。因此，蔡**、孙**主张其未收到结算清单上载明的八笔款项，理由并不充分。

综上，蔡**、孙**及大地公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回蔡**、孙**及南京大地**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年九月七日