江苏**限公司与江苏双**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称赛豪公司）因与被上诉人江苏双**有限公司（以下简称双**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）宿中民初字第00099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人赛豪公司的委托代理人屠云翔，被上诉人双**司的委托代理人徐**、刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年4月7日，江苏赛**沭阳分公司（以下简称赛*沭阳分公司）与双**司签订《建设工程施工合同》（下称4.7合同），约定双**司将其位于沭阳县十字工业园纬二路1号厂房发包给赛*沭阳分公司承建，施工范围为施工图纸范围内的土建、钢构及水电安装，施工期限为2012年4月7日至2012年7月3日，总工期为120个日历天，工程价款为460万元（含税包干总价）。合同主要条款内容如下：第23.2款约定：合同价款采用固定价格，承包方完成施工图纸的全部工程内容，工程价款不作调整，施工图纸外的工程须有发包人、现场监理和承包人三方确认后按实结算。第26款约定：合同签订生效后支付工程款16万元；主体钢架结构材料进入施工场地，支付工程款80万元；屋面安装时，支付工程款128万元；竣工验收合格并交付后，支付工程款133万元；剩余23万元作为质量保修金，保修期满一年后付清。第28.1款约定：承包人采购材料为塑钢窗选用”海螺”型材，所有钢材均应选用正规钢厂钢材，所有混凝土选用商品混凝土。第47款约定：施工现场如有影响施工的原建筑基础，由承包人自行处理，费用由承包人承担。承包人有下列情况的，发包人有权解除合同：（1）监理单位以书面文字通知承包人，承包人应立即整改。累计多次不服发包人、监理工程师发出的指令，对施工中存在的质量问题拒不整改，对发包人、监理提出的变更工程及其它指令拒不执行的；（2）施工进度滞后严重的；（3）擅自停工的。发包人依据本条及本合同其它条款约定行使合同解除权，应及时以书面形式通知承包人，自该书面通知到达承包人时合同解除。发包人解除合同权利可与追索违约金权利一并行使。

2012年5月16日，赛**分公司与双**司签订《建设工程施工合同》（下称5.16合同），约定双**司将其位于沭阳县十字工业园纬二路2号厂房发包给赛**公司承建，施工范围为施工图纸范围内的土建、钢构及水电安装等，施工期限为2012年5月16日至2012年8月20日，总工期为100个日历天，工程价款为360万元，建筑面积为6050平方米。合同专用条款主要内容如下：第23.2条约定：合同价款采用固定价格，承包方完成施工图纸的全部工程内容，工程价款不作调整，施工图纸外的工程须有发包人、现场监理和承包人三方确认后按实结算。第26款约定：工程基础出正负零后，支付工程款60万元；工程完工前，支付工程款200万元整；竣工验收合格并交付一月内，支付工程款80万元；剩余20万元作为质量保修金，保修期满一年后付清。第47款约定：施工现场如有影响施工的原建筑基础，由承包人自行处理，费用由承包人承担。承包人有下列情况的，发包人有权解除合同：（1）监理单位以书面文字通知承包人，承包人应立即整改。累计多次不服发包人、监理工程师发出的指令，对施工中存在的质量问题拒不整改，对发包人、监理提出的变更工程及其它指令拒不执行的；（2）施工进度滞后严重的；（3）擅自停工的。发包人依据本条及本合同其它条款约定行使合同解除权，应及时以书面形式通知承包人，自该书面通知到达承包人时合同解除。发包人解除合同权利可与追索违约金权利一并行使。

合同签订后，赛**司组织施工。双**司委托南京海**有限公司（以下简称海**司）对工程施工阶段的工程质量、施工进度、投资控制及安全管理进行监理，涉案工程均已经交付使用。

双方当事人因工程施工事宜及工程款支付等问题产生争议，双**司以赛**司及赛**分公司存在逾期竣工行为为由诉至江苏省沭阳县人民法院，江苏省沭阳县人民法院经审理后于2014年6月9日作出判决，判令赛**司赔偿双**司违约金108000元。

2014年6月11日，赛**司向江苏省**民法院提起本案诉讼，请求判令双**司支付赛**司工程款300万元，并由双**司承担本案诉讼费用。

原审另查明：赛**分公司于2012年3月7日设立并取得营业执照，于2012年3月9日在沭阳县办理税务登记手续。赛**分公司同意将因承揽本案工程中所产生的权利义务全部由赛*公司承担，赛*公司与双**司对此均予以认可。

原审庭审中，双方当事人一致认可：合同范围内工程造价为810万元，赛**司尚未完成的部分工程相应扣除工程款10万元，合同外增加工程量部分工程造价为30万元，赛**司完成的工程总造价为830万元。双**司已付工程款692.7万元，尚欠工程款137.3万元。2015年5月7日，赛**司遂申请变更第一项诉讼请求为：请求判令双**司支付赛**司工程款137.3万元。

一审法院认为

原审法院认为，双方当事人之间签订的合同不违反法律强制性规定，合法有效。赛**司及赛豪沭**双**司位于沭阳县十字工业集中区纬六路北侧1号、2号厂房，工程已经交付使用，双**司应依据合同约定支付相应的工程款，双方当事人一致认可双**司尚欠工程款137.3万元，原审法院对此予以确认。双**司要求赛**司开具金额为830万元的工程款发票，赛**司同意开具，原审法院对此予以确认。

原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：双**司于判决生效后十日内支付赛**司工程款137.3万元；赛**司同时向双**司开具以赛豪沭阳分公司作为收款方和单位的金额为830万元的工程款发票。一审案件受理费17157元，由双**司负担。

上诉人诉称

赛**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、虽然一审开庭前调解中双方谈到开发票事宜，赛**司表示愿意开发票，但当时即表示应以赛**司名义开具发票。后来双方未能达成一致调解意见。原审法院在赛**司未对开票事宜提出反诉的情况下，且在双方对以赛**司名义还是以赛豪沭阳分公司名义开票存有争议的情况下，直接判决由赛**司开具以赛豪沭阳分公司为收款方和单位的发票，程序违法。2、即使原审法院可以依据赛**司意愿对开票事宜作出判决，也应对开票的主体、开票的数额以及税金承担进行审理后再作出判决。赛**司对上述事项均有异议，原审法院直接下判侵犯了赛**司的合法权利。综上，请求：1、撤销原审民事判决中”赛**司同时向双**司开具以赛**司沭阳分公司作为收款方和单位的金额为830万元的工程款发票”的判决内容，或撤销原判，发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由双**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人双**司答辩称：1、一审开庭前听证及调解过程中，赛**司均同意开具工程款发票，双**司才没有反诉。2、涉案1号厂房的建设工程施工合同中约定的价格明确载明系含税价，该部分款项的税款理应由赛**司承担。2号厂房的建设工程施工合同中约定的价格虽未载明系含税价，但开具工程款发票是赛**司的法定义务，故该部分款项的税款也应由赛**司承担。赛**司二审庭审中所提的税金承担问题的异议不能成立。3、原审法院判决赛**司开具以赛豪沭阳分公司为收款方的发票依据充分。因为赛豪沭阳分公司具有相应的营业执照、工商登记、税务登记证。且涉案建设工程施工合同的双方主体是双**司与赛豪沭阳分公司。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

经双方当事人核对，原审判决书第5页倒数第六行”108000元”系原审笔误，应为”1080000元”，对此本院予以更正。双方当事人对原审查明其余事实均无异议，本院予以确认。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、在双**司未对开具工程款发票事宜提出反诉的情况下，原审法院对开具工程款发票事宜作出判决，程序是否违法。2、如果原审法院审理程序不违法，则向双**司开具工程款发票的主体、数额应如何认定。

本院认为，关于原审审理程序是否违法的问题。民事诉讼遵行”不告不理”原则。本案系赛**司作为原告提出的请求双**司支付工程款的诉讼，双**司要求赛**司开具工程款发票是独立于该诉请的诉讼请求。原审开庭前，双**司虽提到开具工程款发票事宜，赛**司表示愿意开具工程款发票，但双方对如何开票并未涉及。现根据赛**司上诉理由，其对开票主体、开票数额，以及二审庭审中提出税金承担均有异议。在双方当事人对如何开具工程款发票未达成一致意见的情况下，原审法院即作出”赛**司同时向双**司开具以赛豪沭阳分公司作为收款方和单位的金额为830万元的工程款发票”的判决，程序违法。对赛**司上诉所提的开具工程款发票的主体、数额以及赛**司二审庭审中所提的税金如何承担等问题，本案不予理涉，双方当事人应另案解决。

综上，赛**司的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省**民法院（2014）宿中民初字第00099号民事判决；

二、江苏双**有限公司于本判决生效后十日内支付江苏**限公司工程款137.3万元。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17157元，由江苏双**有限公司负担。江苏**限公司预缴的二审案件受理费17157元，由本院予以退还。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十二日