盐城市**有限公司与红阳**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人红阳**限公司（以下简称红**司）因与被上诉人**务有限公司（以下简称腾**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）盐民初字第0099号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人红**司的委托代理人章东权，被上诉人腾**司的法定代表人吴**及委托代理人陈**、张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年11月1日，红**司下属的u0026amp;amp;ldquo;红阳**限公司盐城东城尚品项目部u0026amp;amp;rdquo;（甲方）与腾**司（乙方）签订了一份《粉刷工程清包协议》，约定将u0026amp;amp;ldquo;东城尚品住宅小区项目1#、11#、12#楼u0026amp;amp;rdquo;的喷浆、粉刷楼地屋面分项工程以劳务分包形式发包给腾**司施工。约定：四、承包内容1、主要内容1.1墙面、柱面喷浆（具体施工范围及部位，以甲方现场指定和确认为准），甲方提供黄沙、水泥；1.2地下室、楼层及阁楼内外墙粉刷，门窗套护角及周边填充u0026amp;amp;hellip;u0026amp;amp;hellip;1.3零星内容：人坡道、自行车坡道u0026amp;amp;hellip;u0026amp;amp;hellip;。五、合同单价及说明1、按照建筑面积计价，每平方米单价为人民币81.5元。2、乙方不得以任何理由向甲方提出增加劳务费用。六、工程款支付本工程在施工前甲方不支付预付款，施工过程中，甲方按乙方每人按1500元每月发给生活费，春节前按已完工作量的70%付款，在乙方承包范围内的全部工程竣工验收并经质监站验收，在竣工验收合格并结算后支付至结算总价的97%，剩余的3%作为工程保修金，待工程竣工验收合格日起一年内未出现质量问题的，期满后一个月内一次性付给腾**司（不计息）。七、工程结算1、按照图纸标注建筑面积为依据。2、施工阶段经甲方书面确认乙方完成合同以外需调整的工程量，按实际完成工作量和参照江苏省建筑业发布的实物量单价进行结算。九、施工工期总进度计划开工日期为2012年10月25日，竣工日期为2013年3月30日，如不能按此节点完工，腾**司按500元每天承担违约金。十四、违约、索赔和争议1、如甲方不能按条款结算，或不按结算款付款时，甲方应承担违约责任。5、如乙方未能满足合同工期进度或合同约定的质量标准，经责令整改仍不能达到合同约定要求，甲方有权削减分包项目或终止合同，甲方将参照盐城市建筑建材业发布的实物量单价按乙方实际完成工程量的50%对乙方办理结算。6、如乙方承包后再行分包他方，甲方有权立即解除本合同，并要求乙方赔偿就此造成的甲方损失等内容。后腾**司按协议对案涉的1#、11#、12#楼进行了施工。

2013年2月26日，红阳**品项目部（甲方）与腾**司（乙方）签订了一份《补充协议》，内容为：原甲乙双方在2012年11月1日签订粉刷工程清包协议中，其中屋面有筋砼浇注时机械清理抹面、楼板及墙面上预留洞封堵，修补。施工洞的封堵粉刷、挑架洞、落水管道、外墙螺杆洞修补，人坡道、自行车坡道、室外台阶、踏步、明沟散水浇筑、砌筑粉刷不属于内外墙粉刷劳务的施工范围，现甲方将以上工作内容分包给乙方价格为叁拾万元（30万）（1#楼-12#楼）。

2013年5月5日，红阳**品项目部（甲方）与腾**司（乙方）又签订了一份《补充协议》，内容为：原甲乙双方在2012年11月1日签订粉刷工程清包协议中，其中因1#、2#、3#、11#、12#楼窗户砌砖，塞缝清理抹面及11#-12#楼外墙面砖铺贴不属于内外墙粉刷劳务的施工范围，现甲方将以上工作内容分包给乙方。其中：第一条工作概况：1、工作内容：窗户砌堵，外墙面砖铺贴。第二条承包方式：包工不包料。第三条结算标准付款方式：一、结算标准：1、窗户砌堵按每樘30元结算。2、外墙面砖铺贴按实际面积37元每平方米结算。二、付款方式：2、乙方完成本合同全部施工内容，并达到本合同约定要求的，甲方支付工程总价款的95%，竣工验收后5%余款在二个月内付清等内容。

2013年6月20日，红阳**品项目部（甲方）与腾**司（乙方）签订了一份《承包合同》，约定甲方将东城尚品小区11#、12#楼住宅楼三层以下大理石点、干挂安装工程一次性发包给乙方。承包形式为包工包料（含人工、角钢及零星辅材），石材由甲方提供。工程量计算及结算方式1、根据施工图纸，甲方以178元每平方米的价格，墙面、装饰柱按实结算，GRC线条按投影面积计算（不含税金）。2、付款进度：甲方根据乙方当月工程进度工作量的50%付款。待工程结束竣工验收合格后按合同总额的95%付款给乙方，留5%的质保金一年内与乙方全部结清等内容。

原审庭审中，双方均认可于2013年2月26日、5月5日、6月20日所签订的两份《补充协议》及一份《承包合同》中的工程量不在两份《粉刷工程清包协议》范围内，双方均已履行完毕三份协议的义务。

2013年6月28日，双方就东城尚品住宅小区项目中2#-10#计9幢楼又签订了一份《粉刷工程清包协议》，该合同中约定按建筑面积计价，每平方米单价为83元。另工程款支付中约定：甲方按乙方每人每月支付1500元生活费用的同时，依据现场总工作量每月的40%付乙方工程款，2013年年底付至总价的97%。其他内容与双方2012年11月1日签订的《粉刷工程清包协议》基本相同，双方均认可两份合同均为格式合同，未注意到两份合同的开工时间、竣工时间为笔误。

后双方仍按合同履行。2013年9月23日，双方签订了一份《各楼层进度及人员配备承诺书》，共25条，标明所需劳动力（确保晴天11月15日前完成总项目，雨天室外不能施工除外，时间顺延）。主要内容为：13）人防区域（包括兼顾人防，人防按图纸计算面积计算）施工范围为人防楼梯（出入口）、汽车坡道口、人防通风井面层以下所有内外墙面、楼梯间踏步、明沟（排水沟）u0026amp;amp;hellip;u0026amp;amp;hellip;以及后期管道洞口收头，验收前清理等所有工作。14）所有楼号（1#-12#楼）在10月30日全部完工，人防区域11月15日前完成，提前一天奖励2万元，滞后一天罚2万元。16）甲方拆除钢管两天时间，槽钢1天，补槽钢1天，如耽误顺延时间，因此引起交房工期，年底甲方必须还按总造价97%结算工资。（必须完成所有工作量，由甲方与总包验收后支付，不是竣工验收，按合同精神）。23）成品保护，地坪打扫不干净，耽误工期由红**司承担责任，与腾**司无关。注：人防内所有工作量独立安排施工班组，11月底前完工需确保施工人员。陆*成（系腾**司副总）代表腾**司在该承诺书上签名并加盖公章。

2013年11月5日，双方又对案涉的1#-12#楼及人防区域完成工作量情况进行了统计并确认，其中均明确了各号楼及人防工程的未完成部分的工作量。腾**司仍由其副总陆**在该统计情况中签名，红**司的6名楼号长（郭**等6人）在该统计情况中签名。

2014年1月9日，腾达公司吴**（现该公司法定代表人）、张**出具了u0026amp;amp;ldquo;腾达劳务粉刷班组东城尚品工作量u0026amp;amp;rdquo;统计清单一张，载明：1、1#-12#楼共12幢楼的所有粉刷工作量（包括地坪）；2、地下汽车库一、二区所有粉刷工作量（包括上、下地坪）；3、1#南配电房、2#南水泵房、3#南开闭所、10#南配电房的粉刷工作量；4、北大门、门台的粉刷工作量；5、11#、12#外墙面砖及点挂石材工作量。6、1#、2#、3#、11#、12#楼窗边封堵工作量；7、垃圾房粉刷工作量。具体工作量完成情况暂估完成90%。注：所有楼号的修补、收头、清理、窗边收头、地下汽车库局部明沟及汽车坡道等零星工作量未完成。红**司下属的东城尚品项目部邹**在工作量单据上签名。另在2014年1月14日，红**司在案涉工程中的楼号长仍就1#-12#楼及人防工程未完成工作量的6张统计单中签字。但在庭审中双方认可第一份《粉刷清包协议》已履行完毕。

2014年1月24日，红阳**品项目部和腾**司在盐城市亭湖区建设局的见证下，就案涉工程款结算达成共识，并共同盖章形成承诺书。承诺书具体内容为：关于甲方东城尚品项目总包（红阳**公司）与乙方（腾**公司）工程结算事宜达成共识：经由政府部门见证及甲方结算，根据现场实际进度乙方完成工程量总金额为12752500元。目前甲方已支付乙方工程进度款5452500元，经过甲乙双方协商甲方需在年前预付工程款7800000元（需在2014年1月27日下午15点前打入腾**公司帐户）。乙方对此结算价格有疑议，由双方协商解决，如协商不成甲乙双方都可向当地人民法院提起诉讼。甲乙双方承诺：甲方承诺结算按照双方签订合同及双方签订承诺书为依据，乙方未完成的工作量需按实扣除单价参照盐城市场信息价。如有争议按照法院判决文书执行。乙方承诺甲方所支付工程款用于支付本项目所有农民工工资，不得拖欠，不能再以任何借口向甲方索取农民工工资（乙方施工范围详见附件清单），乙方所属工班也不得以任何借口向甲方索取农民工工资。乙方支付农民工工资凭证需同时上报建设局及甲方。本协议由政府部门见证实施。红阳**品项目部负责人黄新苗在承诺书中签名并加盖项目部公章，腾**司法定代表人袁**、吴**（现法定代表人）在承诺书上签名并加盖公章，并注明了建行的银行卡号6261。

后红**司按承诺书约定的时间向腾**司汇款760万元，其认为之前双方核对账目有误，该公司已于2013年9月27日通过中国建**宾路支行向腾**司副总陆**个人账户汇款20万元，没有核对出来，后核对出来后，该20万元应作为支付给腾**司的工程款。故已全部履行了承诺书中780万元的支付义务。对于红**司已付工程款总数额，腾**司认可已收到545.25万元＋760万元＝1305.25万元，红**司认为已支付1325.25万元，其中的20万元差距，就是红**司汇入陆**个人账户中的20万元是否作为支付给腾**司的工程款。

2014年2月27日，红阳**品项目部向腾**司发出了解除合同告知函，具体内容为：贵公司于2014年2月25日通过江苏法岭律师事务所发出一份律师函，现针对该律师函的内容我项目部正式回复如下：贵我双方曾分别于2012年11月1日、2013年6月28日各签订了一份《粉刷工程清包协议》（以下简称清包协议），约定由我项目部分别将u0026amp;amp;ldquo;东城尚品住宅小区项目1#、11#、12#楼u0026amp;amp;rdquo;及u0026amp;amp;ldquo;东城尚品住宅小区项目2#、3#、4#、1#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼u0026amp;amp;rdquo;的喷浆、粉刷、楼地屋面分项工程以劳务分包的形式发包给贵公司负责施工，双方在清包协议中就工程价款结算、承包范围、承包方式、施工工期、质量标准、安全文明施工、竣工验收、质量保修及违约责任等内容进行了具体的约定。其中在清包协议第九条中约定：u0026amp;amp;ldquo;总进度计划开工日期为2012年10月25日，竣工日期为2013年3月30日，如不能按此节点完工，腾**司按500元每天承担违约金u0026amp;amp;rdquo;，此外，在清包协议第十四条第六款约定：u0026amp;amp;ldquo;如乙方（贵公司）承包后再行分包他方，甲方（即我项目部）有权立即解除本合同，并要求乙方赔偿就此造成的甲方损失u0026amp;amp;rdquo;。清包协议签订后，贵公司在施工过程中，却未能按期完工，造成了工期的延误，严重违反了协议有关工期的约定，理应依据清包协议第九条的约定承担相应的违约责任，我项目部将保留进一步向贵公司追究工期延误违约责任的权利。同时，我项目部发现贵公司在清包协议的履行过程中，存在着将工程承包后再行分包他方的情形，将其中的u0026amp;amp;ldquo;内墙粉刷u0026amp;amp;rdquo;分项工程再行分包给第三方来具体施工，严重违背了协议中第十四条第六款的相关约定，从即日起解除贵我公司分别于2012年11月1日、2013年6月28日所签订的两份《粉刷工程清包协议》，同时，我项目部将保留向贵公司进一步索赔的权利。腾**司于次日收到该解除合同告知函。

2014年4月，腾**司诉至原审法院，请求判令红**司：一、支付工程款180.8232万元；二、支付窝工损失费95.9850万元；三、支付单方解除合同的清场费297.1847万元；四、支付腾**司职工被殴打、设备闲置损坏损失40万元；五、本案诉讼费由红**司承担。

红**司则提起反诉，请求判令腾**司：一、返还超额支取的工程款共计150.624472万元；二、支付逾期竣工违约金共计248.6500万元（暂计至2014年2月27日，以计算至案涉粉刷分包工程实际完工之日为准）；以上1、2项合计应支付金额为399.274472万元。三、本案的诉讼费用由腾**司承担。

原审庭审中，红**司提供了一份腾**司与翟中才签订的案涉小区内墙劳务分包的协议复印件，没有签订日期，也无法提供原件。以证明腾**司违约分包事实，腾**司对该证据的三性均有异议。

一审法院认为

因双方对腾**司在案涉工程中的未完成工程量、总工程量及人防工程价格争议较大。双方均向原审法院申请对有争议的部分进行司法鉴定，腾**司申请鉴定事项为：对其分包红**司案涉已完成工作量及未完成工作量对应工程价款，按照建设部门公布的现行生效定额进行鉴定。红**司申请鉴定事项为：对涉案工程的未完成工程量及其对应工程款、人防工程所对应的工程款（按施工图纸以及套用江苏省定额的相关规定结算）进行工程造价鉴定。原审法院于2014年8月26日依法启动鉴定程序，在鉴定过程中，因腾**司未在鉴定机构限定的期限内交纳鉴定费，2014年10月15日原审法院就腾**司是否交纳鉴定费问题及相应的法律后果进行充分释明后，腾**司明确表示不申请鉴定，并清楚不申请鉴定而导致未完成工作量无法确认的法律后果。鉴定机构认为，对于腾**司未完成的工作量，根据双方提供的证据只能反映定性工程量而无法定量工程量，无法计算出未完成的工程量，作出退卷函退回了本次的鉴定。

红**司认为腾**司未完成工程量对应的工程价款为197.997669万元，腾**司认为未完成工作量对应的工程价款最多为34.347287万元。因双方自认的未完成工程量对应工程款差距160多万元，原审法院多次组织双方对未完成工程量进行协调，腾**司只同意让步10万元，红**司同意让步30万元。双方差距太大而无法协调。

对于腾**司应得的工程款总数额，在原审庭审中，红**司提供了一份其制作的u0026amp;amp;ldquo;东城尚品项目腾达合计工程量（假定已完工状态）u0026amp;amp;rdquo;，列明了腾**司所做的所有工作量计28项（含二份粉刷清包协议、二份补充协议、一份承包合同中，人防工程单列），其中1-27项工程总价款（人防工程除外）腾**司应得的工程总价款为1313.978554万元，按照合同约定的付款进度（均为97%），已付进度款计1274.559197万元。人防工程单列的面积为24516平方米，该证据中的人防工程面积24516平方米有单独的设计图纸，与案涉的1#-12#下面的地下室面积不重复。红**司按单价40元每平方米计算，人防工程总价款为98.0640万元。故红**司应得的工程总价款为1412.042554万元，已实际支付的工程进度款为1372.623191万元。腾**司对该证据质证时，除对该证据中人防工程的单价为40元每平方米及计算得出的总价有异议外，均表示认可。腾**司认为人防工程的单价应按为83元每平方米计算，人防工程总价款应为2451683＝203.4828万元。故其应得的案涉工程总价款为1313.978554＋203.4828＝1517.461354万元。对于工程款的结算方式，双方虽然签订多份合同，但最终是一并结算的。

腾**司于2014年7月30日向原审法院提出申请，撤回要求红**司支付其职工被殴打、设备闲置损坏损失400000元的诉讼请求，原审法院口头裁定予以准许。

原审另查明，2014年3月份，腾**司到案涉东**小区要求继续施工，遭到红**司拒绝。双方为此发生纠纷，并经盐城市公安局亭湖分局东**出所进行处理，东**出所调查了红**司东城尚品项目部负责人黄新苗、腾**司袁**、吴**、及案外人李**等人。据案外人李**在公安笔录中反映，其为案外人李**打工，红**司的副总沈**与李**谈好，将东**小区约2.5万平方米的人防粉刷工程承包给李**施工，价格为37元每平方米，其带人施工了几天，后由于腾**司老板娘吴**带人阻挠，导致案外人无法继续施工，由腾**司完成了人防区域的后续施工。黄新苗、袁**、吴**在笔录中均反映双方发生矛盾主要为：一、人防工程的价格争议，红**司同意按40元每平方米计算，腾**司主张按83元平方米计算。二、未完成的工作量存在争议。后该纠纷经协调未果，腾**司向本院提起诉讼。

原审法院认为，本案争议的焦点：一、如何确定腾**司应得的工程价款，包括：1、人防工程是否在清包粉刷协议施工范围之内、人防工程价款如何确定；2、腾**司已完成协议范围内的工程量及相应的工程价款。二、红**司单方解除合同是否符合法律规定的情形，腾**司在合同履行过程中是否存在延误工期的情形以及若存在延误则延误工期的原因为何，以及腾**司主张的窝工损失、清场费损失是否因红**司的违约行为导致。

原审法院认为：双方签订的《粉刷工程清包协议》、《补充协议》及承包合同，均是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应按约履行各自的义务。

关于第一个争议焦点，即如何确定腾**司应得工程价款的问题。腾**司主张红**司仍欠工程款180.8232万元，红**司反诉要求腾**司返还多支付的工程款150.624472万元，因此，要查清本案中是欠付工程款，还是超付工程款，首先要确定腾**司在案涉工程中应得的工程总价款。

1、人防工程的工程量是否包含在2013年6月28日的《粉刷工程清包协议》之中，人防工程的价格如何确定。

在2013年6月28日双方签订的《粉刷工程清包协议》中未明确人防工程，腾**司认为案涉所有粉刷工程都应由其施工，红**司未经其同意将人防工程另行发包他人，才发生矛盾。实际上，案涉人防工程粉刷工程系由腾**司实施，因此，尽管双方在合同中未明确确定工程量中是否包括人防工程，根据双方合同及履行合同的情况，双方已对该部分工程形成了事实上的合同关系。虽然红**司对人防工程是否属于腾**司施工范围有异议，在此情况下，红**司未明确人防工程非合同承包范围，仍默示由腾**司施工并接受其施工成果；在合同履行过程中，腾**司与红**司签订了《各楼层进度及人员配备承诺书》，表明双方已为工程进度发生争议，而该进度表是双方为继续履行施工而达成的，在此情况下，红**司也未就人防工程不属于合同承包范围之内工程作出明确，应认定该进度表是履行整体施工而形成的。综合本案事实来看，人防工程应归入原承包范围之内，因除人防工程之外的有明确的书面合同约定的各个工程部分，其单价系按综合性、平均性的单价即每平方米83元计算的，故根据合同约定不明的解释原则及双方订立合同的真实目的，人防工程也应根据施工协议约定的83元每平方米来确定工程价款，故人防工程总价款为203.4828万元。

2、腾**司已完成协议范围内的工程量及相应的工程价款如何确定。

原审法院认为，根据红**司提供的u0026amp;amp;ldquo;东城尚品项目腾达合计工程量（假定已完工状态）u0026amp;amp;rdquo;证据，腾**司仅对该证据中的人防工程单价计算有异议，对其他1-27项中的工程量、单价、工程总价款及支付数额等均无异议。现已认定人防工程单价按83元每平方米计算，人防工程总价款为203.4828万元。根据上述证据，可认定案涉工程中腾**司全部完成工程量应得的总价款1517.461354万元（1313.978554万元＋203.4828万元）。

2014年1月9日，腾**司吴**、张**，红阳**尚品项目部邹**签名确认的u0026amp;amp;ldquo;腾达劳务粉刷班组东城尚品工作量u0026amp;amp;rdquo;统计清单中载明的具体工作量完成情况u0026amp;amp;ldquo;暂估完成90%u0026amp;amp;rdquo;。因在庭审中，双方均认可2012年11月1日签订的《粉刷清包协议》已全部履行，故案涉工程1#、11#、12#楼的工程款按全额支付。其余工程款均按假定全部完成工程量的90%计算。根据双方认可的u0026amp;amp;ldquo;东城尚品项目腾达合计工程量（假定已完工状态）u0026amp;amp;rdquo;证据载明，1#楼工程总价款为107.6126万元、11#楼工程总价款为98.80245万元、12#楼工程总价款为110.245050万元，1#、11#、12#合计总价款为316.6637万元。因该证据中1-27项的工程总价款为1313.978554万元（人防工程除外），除1#、11#、12#楼之外1-27项的工程款为997.314854万元，人防工程已经本院认定按83元每平方米计算价格，总价为203.4828万元。故应认定腾**司实际应得的工程款为1397.381589万元{316.6637万元＋1080.717889万元（1200.797654万元（997.314854万元＋203.4828万元）90%］}。

对于红**司汇到腾**司副总陆富成个人账户的20万元，因红**司未按2014年1月24日双方达成承诺书的约定，于2014年1月27日下午3点前将780万元汇到腾**司账户，实际汇款760万元，仍有20万元未履行，红**司汇到腾**司副总陆富成个人账户20万元的时间是2013年9月27日，在2014年1月24日达成承诺书前，并未将该20万元作为支付给腾**司的工程款，腾**司对该20万元予以否认，该20万元不应作为支付给腾**司的工程款，故应认定腾**司实际领取的工程款数额为1305.25万元。

综上，可认定红**司欠付腾达工程款计92.131589万元（1397.381589万元一1305.25万元）。红**司依法应承担给付的义务。红**司认为已向腾**司超额支付工程款的事实不能成立，其反诉要求腾**司返还超付工程款的诉讼请求，应不予支持。

关于第二个争议焦点，涉及红**司单方解除合同是否符合法律规定，腾**司在合同履行过程中是否存在延误工期的情形，若存在，延误工期的原因为何，及红**司主张的逾期竣工违约金是否符合合同和法律的规定等问题。

原审法院认为，双方签订的两份《粉刷清包协议》中，对于竣工日期、付款进度均有约定，双方均认可2013年6月28日的《粉刷清包协议》中约定的竣工日期u0026amp;amp;ldquo;2013年5月30日u0026amp;amp;rdquo;系笔误。庭审中，双方对该份《粉刷清包协议》中的竣工时间陈述不一，应视为约定不明。2013年9月23日的《各楼层进度及人员配备承诺书》第14）项中明确约定了u0026amp;amp;ldquo;所有楼号（1#-12#楼）在10月30日全部完工，人防区域11月15日前完成，提前一天奖励2万元，滞后一天罚2万元。u0026amp;amp;rdquo;，双方均认可该承诺书的内容，应认定双方对案涉工程中1#-12#楼及人防工程的竣工期间重新进行了约定。虽然腾**司并未能按上述约定的期限完成施工，直到2014年1月9日，经红**司确认仅完成约90%的工作量，仍有约10%的工作量没有完成，因红**司未能及时足额支付工程款属实，但对于腾**司逾期竣工的原因有诸多方面，双方所提供证据均不能证明逾期竣工的违约责任应归责于对方，故对于红**司主张的逾期竣工违约金不予支持。

本案为建设工程施工合同纠纷，腾**司要求红**司承担其窝工损失费95.9850万元、清场费297.1847万元，但在双方签订的《粉刷清包协议》中，并未约定该种违约责任的承担方式。原审法院在庭审中要求腾**司提供上述两个诉讼请求的合同依据及事实法律依据，腾**司表示系依据《劳动合同法》中第47、48条及第87条的规定。对此，2014年1月24日，在盐城市亭湖区建设局的见证下，双方就案涉工程款结算达成共识，并共同盖章形成承诺书。从该承诺书具体内容来看，双方对案涉东城尚品项目的工程结算事宜达成了共识，经甲方（红**司）结算，乙方（腾**司）已完成工程量总金额为1275.25万元。甲方已支付乙方工程进度款545.25万元，甲方需在年前预付工程款780万元。乙方对此结算价格有疑议，由双方协商解决，如协商不成甲乙双方都可向当地人民法院提起诉讼。上述内容可说明，双方就工程款已进行了结算，如腾**司对结算数额有异议，双方可协调解决，协商不成均可向人民法院起诉，并未涉及双方的违约责任承担问题。该承诺书虽有结算性质，但双方未明确放弃追究对方的违约责任。红**司于2014年2月27日发出解除合同告知函，以腾**司逾期竣工及其将案涉部分粉刷工程另行发包给他人为由解除合同，但到2014年1月24日签订承诺书时，腾**司至少完成了全部工程量的90%，且红**司所提供证据不能证明逾期完工的责任归于腾**司一方；另就腾**司是否存在将案涉部分工程另行发包给他人施工的问题，红**司提供了腾**司与翟中才签订的案涉小区内墙劳务分包的协议复印件，没有签订日期，也未提供原件，腾**司对该证据的三性均有异议。故红**司所提供证据不能证明该事实。综合上述事实，红**司解除合同无事实与法律依据，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，腾**司可根据履行情况和合同性质，有权要求赔偿损失。至于损失数额，结合腾**司已实际完成全部工程量约90%的情况，且腾**司已完工程质量不存在不合格情形、非仅因腾**司原因导致不能彻底完工等因素，按未完成工程量大致对应工程款的20%左右，原审法院酌定红**司承担30万元的损害赔偿责任。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、红**司于判决生效之日起10日内支付腾**司工程款92.131589万元。二、红**司于判决生效之日起10日内赔偿腾**司因解除合同的损失30万元。三、驳回腾**司、红**司的其他诉讼请求。一审件受理费54783元，由腾**司负担43783元，红**司负担11000元；反诉费用19371元，由红**司负担。

上诉人诉称

红**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、红**司与腾**司于2013年6月28日签订的《粉刷工程清包协议》中不包括人防工程。案涉人防工程无论从施工图纸还是从实际位置及布局上，均独立于双方签订协议的承包范围之外，与协议中约定的地下室是不同的概念。由于腾**司阻止红**司将人防工程发包给其他施工人员，经双方协商，红**司才同意将人防工程交由腾**司施工，双方由此形成事实上的合同关系，属于原合同新增加的工程，直至2013年9月23日双方才明确人防工程的具体施工范围，如果人防工程属于原合同施工范围，双方也无须在承诺书中明确约定人防工程的施工范围及内容。而且粉刷工程与人防工程在施工工艺及市场信息价格存在巨大差异，两者不可能混同签订在同一份合同中。2、人防工程的施工单价，应以盐城当时的市场信息价作为结算依据。红**司在原审中已经申请对工程价款进行鉴定并缴纳了鉴定费用，但原审法院却在鉴定结论未出的情况下根据清包协议确定按83元计算人防工程价款，没有依据。3、2014年1月9日粉刷班组工作量确认单中，工作量完成情况仅是暂估为90%，而非双方确认。而且这个暂估还包括了1#、11#、12#楼的工程量，原审法院却将该3幢楼的工程量单列出来认定为完成100%，如此计算剩余工程量的完成比例更不可能是90%。实际完成工程量应由腾**司举证，其撤回工程造价的鉴定申请，应承担由此产生的举证不能的法律后果。4、腾**司工期严重违约，应当承担违约责任。红**司解除合同符合法律规定，不应承担违约责任。综上，请求撤销原审判决第一、二项，改判腾**司向红**司返还超额支付的工程款150.624472万元，并承担违约金248.65万元，以上合计399.274472元。

被上诉人辩称

被上诉人腾**司辩称：1、防空地下室就是人防工程，红**司在原审庭审中承认地下车库一区为地下室，而该地下车库一区就是地下人防，红**司提供的施工图纸中也明确标为地下人防，红**司在施工过程中没有对人防工程为承包范围外的工程按照合同约定进行确认，因此，原审法院确认人防工程为合同承包范围工程量，具有充分的事实依据。2、原审法院认定未完成的工程量是准确的。双方在2014年1月9日签订《腾达劳务粉刷班组东城尚品工作量》，确认u0026amp;amp;ldquo;具体工作量完成情况暂估90%u0026amp;amp;rdquo;，后在原审中，双方经反复对帐确认除2013年6月28日的《粉刷工程清包协议》外，双方其他合同的工程量均已经完成，故可以认定u0026amp;amp;ldquo;暂估90%u0026amp;amp;rdquo;仅指该份清包协议。3、红**司未能及时足额支付工程的事实是客观存在的，直接导致工程工期延误并应承担停工的责任。而且红**司未能够按照合同履行自己应该完成的前道工序义务，由此引起的工期迟延后果应由其自行承担。综上，红**司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。

对于原审查明事实部分，红**司提出其在原审中没有认可第一份《粉刷工程清包协议》已履行完毕，当时表达的意思是1、11、12号楼已经竣工验收交付给开发商，但是在双方签订2014年1月9日的清单时，该三楼均有未完工程量，该日清单暂估90%的工程量中也有1、11、12号楼的工程内容。双方对原审查明的其他事实无异议，本院予以确认。

本院查明

本院另查明，双方在两份《粉刷工程清包协议》的第七条第3项中均约定，对乙方（腾**司）承包范围以外的工程量的确认：乙方承包范围以外的工程量，乙方应在每月25日向甲方（红**司）提交已经甲方现场项目经理确认的工程量清单和结算书，甲方接到乙方结算书后7天内按施工图纸核实工程量，并在24小时内通知乙方进行工程量确认，经双方签证程序通过后作为最终结算依据。乙方收到通知后2天内不参加核对，经甲方签证核实的工程量作为工程结算依据。乙方合同承包以外的工作内容当月不经结算即为乙方自行放弃，甲方将不予确认。

本院认为

经双方确认，本案二审的争议焦点为：一、本案工程价款如何认定：1、人防工程的工程价款如何认定。2、已完工程量如何确认。二、工期延误及未能全部施工完毕的责任在哪一方。违约方应如何承担违约责任。

本院认为，关于争议焦**，首先，关于人防工程是否包含在双方2011年6月28日的清包协议中及单价如何确定的问题。红**司认为，清包协议中的地下室仅指每栋楼下用于停放非机动车的地下室，而不包括与地下室不通的用于停放机动车的人防工程。腾**司则认为，清包协议中的地下室指的是整个地下工程，包括人防工程在内。由于双方对清包协议中地下室施工范围的理解不一，2011年8月，红**司曾将人防工程发包给案外人施工，而腾**司则因认为人防工程属其承包范围而阻止案外人施工，由此双方发生争执。之后，2013年9月23日，双方签订《各楼层进度及人员配备承诺书》，其中第13项明确腾**司的施工范围包括u0026amp;amp;ldquo;人防区域u0026amp;amp;rdquo;。并进一步明确人防区域u0026amp;amp;ldquo;包括兼顾人防，人防按图纸面积计算u0026amp;amp;rdquo;。因双方在《粉刷工程清包协议》第七条对承包范围外的工程量约定了确认程序，如果人防工程不在约定的承包范围内，则应按该约定对承包范围外工程量进行确认，而红**司并未举证证明其要求腾**司履行该确认程序。且在双方对人防工程施工单价有较大争议的情况下，红**司未另行提出价格要求，亦不符合情理。故双方在签订该承诺书时，对人防工程作出的进一步明确应视为对该部分工程属于腾**司原承包范围作出了确认。对于红**司提出外墙粉刷与人防工程粉刷在施工工艺及市场信息价格存在巨大差异，两者不可能混同签订在同一份合同中的问题，本院认为，因清包协议的施工范围包含各个楼层和部位，其单价的确定本身具有综合性和平均性，故红**司的上述理由不能成立。综上，原审法院综合双方协商、履行的情况，认定人防工程属于清包协议施工范围，并应按83元／平方米的单价结算，并无不当。红**司关于人防工程单价应通过鉴定确定的主张不能成立，本院不予支持。

其次，关于腾**司已完工程量如何认定的问题。本院认为，2014年1月9日，腾**司吴**、张**与东**品项目部邹**共同签字确认u0026amp;amp;ldquo;腾达劳务粉刷班组东**品工作量u0026amp;amp;rdquo;，并明确u0026amp;amp;ldquo;具体工作量完成情况暂估90%u0026amp;amp;rdquo;。虽然该工作量清单中同时注明u0026amp;amp;ldquo;所有楼号的修补、收头、清理、窗边收头、地下车库、局部明沟及汽车坡道等另（零）星工作量未完成u0026amp;amp;rdquo;，但红**司并未提供证据证明腾**司此时已停工，而是在2014年1月14日红**司的楼号长仍在与腾**司进一步确认后续未完工作量。且双方在2015年2月3日原审庭审中一致认可第一份《粉刷清包协议》u0026amp;amp;ldquo;已履行完毕u0026amp;amp;rdquo;。红**司虽辩称其在庭审中表达的仅是1、11、12#楼已经竣工验收交付给开发商，而非认可该份协议已履行完毕，但该辩解理由与其在庭审中所作陈述显为矛盾。故综合以上证据及当事人的陈述，原审法院认定除第一份《粉刷工程清包协议》外的工程款按已完成90%计算，并无不当。红**司的该项上诉理由不能成立，本院亦不予支持。

关于争议焦点二，本院认为，虽然在2013年9月23日《各楼层进度及人员配备承诺书》中，双方明确约定了u0026amp;amp;ldquo;所有楼号在10月30日全部完工，人防区域11月15日前完成，提前一天奖励2万元，滞后一天罚2万元u0026amp;amp;rdquo;，但由于红**司未能及时支付工程款，且至2014年1月24日盐城市亭湖区建设局协调时，红**司支付的进度款仍未及50%。故红**司在自己迟延支付工程款的情况下，主张腾**司承担工期迟延的违约责任不能成立。至于红**司主张腾**司违约将工程发包给他人施工，但其提供的腾**司与翟中才签订的劳务分包协议系复印件，即使翟中才在该复印件中签字并注明u0026amp;amp;ldquo;已完成合同内工作量u0026amp;amp;rdquo;，但不能证明腾**司方签字、盖章的真实性，腾**司对该复印件亦不认可。故红**司提供的该份证据不能证明腾**司存在违约分包情形。可见，红**司不享有合同的解除权，其单方解除合同致使合同不能继续履行，构成违约，原审法院综合考虑腾**司未完工程量对应的工程款数额及双方的实际履行情况，酌定红**司承担30万元违约赔偿责任，亦无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。红**司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30371元，由红阳**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十三日