中建六**限公司与徐**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称中建六局）因与上诉人徐**、原审第三人南京市江宁区麒麟街道锁石社区居委会（以下简称锁石居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院2014年3月17日作出的（2013）宁民初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭审理了本案。中建六局的委托代理人卢**、徐**的委托代理人毛*、徐**、锁石居委会的委托代理人金**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：中建六局与徐**于2007年4月16日签订南京贵翠缘农业观光休闲中心工程建设工程施工合同一份，约定涉案工程开工日期是2007年4月18日，竣工日期是2007年8月31日，施工期限为145天，工程总价款暂定为2000万元；综合楼主体完工后，（屋面瓦、粉墙完工后）发包方支付30%-50%的工程款，装饰工程完工后，发包方支付到总合同价的75%工程款。余款25%以结算为准，一年内付清。承包人在结算后的合同价基础上让利5%，按三类取费标准执行；承包人承担因延误竣工造成的经济损失，经济损失计算方式为承包人每延误一日，赔偿发包人经济损失1万元。

2010年4月26日，中建六局出具授权委托书一份，委托彭*作为公司代理人，授权范围为特别授权：“工程中工作量的确认，工程款的回收，对外债务的处理，代为承认、签署与工程相关联的有关协议文书，只要有代理人彭*签字认可本单位均认可。”2013年1月9日，承包方出具承诺书一份，内容：“关于南京贵翠缘农业观光休闲中心工程，经锁石社区和南京**有限公司（以下简称强鸿裕公司）签订合同房屋转让款壹仟陆佰捌拾万整（1680万元），为了尽快拿到工程款，两次付清。第一次付叁佰伍拾万元，明（天）年春节前付清，我方承诺让利：土建部分让利40%，支付柒佰贰拾万元；水电部分让利30%，支付玖拾万元；装饰部分让利40%，支付贰佰叁拾万元。让利后总计：壹仟零肆拾万元整。如不能按要求执行，该承诺不生效仍按总价：壹仟捌佰万计值工程总价。”中建六局认为该承诺书中总价款不含2013年1月9日之前已付工程款2500400元，徐**对此不予认可。

另查明，涉案工程没有规划批准手续，所涉土地属集体土地，由锁**委会出租给徐**使用。2013年1月9日经南京市江宁区麒麟法律服务所出具（2013）麒审字第3号审查书，徐**与锁**委会及强**公司签订涉案房屋转让协议，以总价1680万元将涉案工程及工程所在1200平方米土地上的配套设施转让给强**公司，土地租赁关系由锁**委会与强**公司重新签订，涉案工程现已交付给强**公司占有使用。

经双方对帐，中建六局对彭新签字的收取的工程款5415900元、汤**签字收取的工程款373500元，合计5789400元，予以认可。该款中有3289000元是在2013年1月9日中建六局出具承诺书之后，由彭**其收取。中建六局对徐**主张的工地工人姜**、潘**、马**、屠**、邢**、巫*、徐**签字收取的工程款、人工费、借支的生活费等578700元均不予认可。

再查明，与涉案工程一并转让非中建六局施工的附属设施有鱼池、池中亭、道路、假山、停车场、绿化及附属房屋等。

2013年10月17日，中建六局诉至原审法院，请求判令：徐**支付中建六局工程款13054852.94元并承担本案诉讼费。一审审理过程中，经中建六局申请，原审法院追加锁**委会为本案第三人参加诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：本案所涉集体土地上建设的工程，因未取得政府职能部门的规划许可，违反法律禁止性规定，故双方当事人签订的涉案工程建设施工合同为无效合同。因无效合同取得财产应相互返还，不能返还或没有必要返还，应折价补偿，现该工程已整体转让给强**公司使用，故徐**应给付相应的工程款。关于涉案工程款结算，徐**在将涉案工程转让给强**公司时经中建六局认可，中建六局亦出具承诺书，现双方对该承诺书的真实性均予以认可，但对该承诺书中结算工程款数额是否包含2013年1月9日之前已付工程款，双方持有不同意见。对此，原审法院认为，经中建六局认可徐**以总价1680万元将涉案工程及附属设施整体转让给强**公司，该转让价款中包括附属设施、两年的土地租金，结合中建六局施工逾期完工，以及中建六局出具的承诺书中明确载明让利后总价1040万元，并未载明承诺书中结算款不含已付工程款等事实综合分析，中建六局该主张与客观事实不符，且没有相应的证据相佐证，故中建六局该主张，不予采信。

徐**主张中建六局工地工人姜**、潘**、马**、屠**、邢**、巫*、徐**等签字领取的工程款、人工费、借支的生活费等578700元，应计入已付工程款。对此，原审法院认为，徐**仅提供了领款收条，并没有证据证明中建六局授权其工人领取上述款项，亦未在上述人员领取该款项后要求中建六局进行确认，故徐**该项主张因证据不足，不予采信。涉案工程已整体转让给强**公司使用，现徐**主张的工程质量问题，没有依据，不予采信。

综上，双方应按承诺书约定的结算金额进行结算，扣除徐**已付的工程款，现徐**仍然欠中建六局工程款4610600元未支付，依法应予支付。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二条、第十三条之规定，判决如下：徐**在判决生效之日起十日内支付中建六局涉案工程款4610600元。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100129元，由中建六局负担55739元；徐**负担44390元。保全费5000元，由徐**负担。

上诉人诉称

宣判后，中建六局及徐**公司均不服判决，向本院提起上诉。

中建六局上诉称：中建六局对彭新出具的承诺书的效力予以认可，但该承诺书中明确载明：”如不能按要求执行，该承诺不生效，仍按总价壹仟捌佰万计值工程总价”。原审法院无视该条款，在徐**不履行自身义务导致中建六局让利承诺不生效的情况下，仍按总价1040万元结算工程款错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人徐**辩称：双方对于承诺书的真实性和有效性均予以认可，承诺书签订后徐**实际付款300余万元，并且在2014年春节前发律师函希望将工程款付清，徐**已按承诺书的约定履行，故工程总价应按1040万元执行。请求驳回中建六局上诉请求。

原审第三人锁石居委会同意被上诉人徐**的答辩意见。

徐**上诉称：原审判决认定徐**应付工程款数额错误。具体为：1、中建六局该工程项目负责人彭*2014年1月25日签字确认了29张工地工人签收的工程款、生活费的收条，合计金额553700元，该款应从工程款中扣除。2、中建六局该工程项目负责人汤**签字的5张借条，合计297000元，应从工程款中扣除。3、原审中徐**已举证的共计90余万元的材料款单据，上述材料实际用于该项目工地，并由工地工作人员签字确认，徐**也实际向材料商支付了该部分材料款，故该款项应扣除。4、原审中徐**已举证的工地工人签收的31张生活费借条、收条、1张吊顶材料收条共计184700元应从工程款中扣除。5、原审中徐**已举证的三笔工程款155000元、88600元、224500元，中建六局虽不予认可，但徐**已实际支付，应从工程款中扣除。6、原审中徐**已举证的2012年1月15日姜**签字的5000元收条，中建六局虽不认可，但徐**已实际支付，且彭*已认可2012年1月19日姜**签字的6万元收条，故上述5000元也应从工程款中扣除。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人中建六局辩称：对于已付款问题，以徐**所举证据是否经中建六局签字确认为准。未经中建六局确认而代付的，非属本案审理范围。

原审第三人锁石居委会同意上诉人徐**的上诉意见。

本院查明

二审查明：中建六局一审中认可彭新签字收取的工程款的金额为5315900元，而非原审法院查明的5415900元。

双方当事人对原审查明的其余事实均不表异议，本院予以确认。

二审另查明，2013年1月9日，徐**（甲方）、强**公司（乙方）、锁**委会（丙方）、麒麟法律服务所（丁方、见证方）签订房屋转让合同，载明：为发展锁石社区经济，甲、乙、丙三方就自建房屋（主房屋及主房屋配套附属建筑）转让事宜达成如下协议：第一条房屋的基本情况。甲方房屋及主房屋配套附属建筑（以下简称该房屋）坐落于南京市江宁区麒麟街道锁石社区（自建），占地面积12000平方米。第二条转让价款。房屋总转让价款为1680万元，包含所有设施设备、装饰装修及配套设施等费用。第三条付款方式。1、该房屋转让价款由丙方代为接收，乙方将合同价款直接支付至丙方账户。2、乙方已于2012年12月5日向丙方支付了诚意金50元，本合同签订并生效后该诚意金**转让价款。3、乙方于本合同签订并生效之日起30日内支付转让价款450万元整。4、本合同生效之日起第二年春节前，乙方支付500万元整。5、余款680万元整于本合同生效之日起第三年春节前付清。……

一审中，徐**提供2014年1月27日向中建六局寄发的律师函快递，并当场拆封，徐**主张其在2014年春节前已准备200多万元，并按中建六局的公司地址发函给彭*，且注明了彭*的手机号码，要求中建六局按双方协议约定在2014年春节前结算工程款，但因中建六局已提起本案诉讼，其律师不让彭*来拿钱，目的是想造成徐**付款违约，从而推翻承诺书关于工程造价的约定，故将邮件退回。中建六局则认为彭*当时已不在中建六局，故原单位不接受彭*的函件，而徐**也知晓中建六局的账号，可直接汇款。

本院认为

本院认为，经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、涉案工程的工程造价应如何确定。二、涉案工程的已付款金额是多少。

关于争议焦**，中建六局与徐**签订建筑工程施工合同，承建涉案工程。2010年4月26日，中建六局出具授权委托书，授权彭*作为中建六局的代理人处理该工程债权债务，并明确其权限范围为：工程量的确认、工程款的回收、对外债务的处理、代为承认签署与工程相关联的有关文书，且明确表示只要有彭*签字认可的中建六局均予认可。2013年1月9日，彭*出具承诺书，明确为尽快拿到工程款，同意进行让利，让利后工程款总计1040万元，但表示该款应“分两次付清，第一次付350万元，明天春节前付清”，否则承诺不生效，工程造价仍按1800万元计算。中建六局对彭*出具的承诺书并无异议，但认为徐**未能按约付款，故该承诺未生效，工程造价应按1800万元计价。对此，本院认为，双方约定工程款分两次付清，第一次付350万元，但双方对第一次付款的付款时间未作明确约定，签订承诺书后徐**付款328.9万元，虽不足350万元，但并不能认定其违约。承诺书中虽写明第二次付款节点是“明天春节前付清”，但该承诺书出具的第二天为2013年1月10日，而2013年2月10日才是春节，故此处应为笔误，第二次付款节点应为“明年春节前付清”。而且中建六局一审中也认可第二次的付款时间为明年春节前，且中建六局在一审中认可出具承诺书的背景是徐**与强**公司签订了房屋转让合同，承诺书的付款条件与房屋转让合同中强**公司的付款条件基本一致，而房屋转让合同的第二次付款节点也为“本合同生效之日起第二年春节前”，即2014年春节前。故承诺书的第二次付款节点应认定为2014年2月5日前。而徐**在2014年1月27日即发函给中建六局彭*要求双方进行工程款结算，以履行承诺书中有关徐**在2014年春节前付清工程款的约定。该函件邮寄的是中**公司地址，并预留了彭*的手机号，但函件却被退回。可以认定并非徐**违反承诺书约定付款违约，故中建六局主张因徐**违约而致承诺书不生效的上诉意见，本院不予支持。由于承诺书关于工程造价让利的约定，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应为有效，故涉案工程造价应依照承诺书约定认定为让利后的1040万元。

关于争议焦点二，本院认为，一审中双方当事人对彭*签字确认的已付工程款5315900元以及汤**签字收取的373500元，合计5689400元均无异议，本院予以确认。

关于29张条据问题。一审审理过程中，彭*于2014年1月25日对工地工人签收的29张工程款、生活费条据予以签字确认，涉及金额553700元，一审对此未予审查，徐**上诉主张此款应予扣除。二审中彭*也予到庭，中建六局及彭*认可上述条据中的签字为彭*所签，但对2011年1月29日潘**出具的8万元收条、2012年1月19日姜**出具的6万元收条、2007年12月6日巫*出具的5万元收条虽有彭*签字，但仍不予认可，其称潘**的8万元以及姜**的6万元，已包含在彭*2012年1月16日出具收条领取的土建施工队人工费50万元中，巫*的5万元不认可其收到。本院认为，潘**是负责贴瓷砖的包工头、姜**是钢材供应商，而彭*所称的50万元是支付给土建施工队发放人工费，因此付款之间不存在包含关系。由于上述29张条据均有中建六局授权的彭*签字确认，中建六局虽否认其中的三笔付款，但并无证据予以推翻，故上述29张条据涉及的553700元应认定为徐**的已付工程款。

关于汤**签字的5张借条问题。徐**主张中建六局涉案项目负责人汤**为支付农民工工资向锁**委会出具5份借条，共计借款297000元，该款应从工程款中扣除。中建六局则认为上述借款系个人借款与本案无关。对此，本院认为，上述5份借条均系汤**以个人名义向锁**委会的工作人员金**、张**、张**、马**个人出具，且部分借条中明确注明包含利息，汤**虽在借条中标注借款可从本案工程款中扣除，锁**委会也出具相关证明。但锁**委会系涉案项目转让款的代收人，与涉案工程也存在利害关系，且徐**以及锁**委会并未提供充分证据证明上述款项已确实并足额发放给农民工，故对徐**主张将此297000元从工程款中扣除的上诉意见，本院不予支持，其可待证据充分时另行主张。

关于材料款单据的问题。徐**主张其已提供有工地工作人员签字的90余万元材料款单据，上述材料已实际用于该项目，徐**也实际向材料商支付了该款项，故应予扣除。中建六局认为并无彭新签字确认，不予认可。本院认为，一审中徐**即已提供了上述材料款单据，但经一审质证后，徐**向原审法院提交了一份“徐**已支付工程款明细”，该明细中包括经质证中建六局认可的工程款以及不予认可的工程款明细两部分，徐**自行制作并提交法院的该明细表中并不包含上述90余万元的材料款。二审中就此询问徐**，其代理人表示，当时考虑先由一审法院判，判后再说。故可以看出徐**一审中并未明确抗辩要求对此款进行审核扣除。此外，从上述材料单据而言，也无中建六局签字确认。二审中，徐**虽就其中的10余万元油漆材料款提供陈*的证明以及销售清单予以证明，但相关证人陈*及装修现场负责人巫*均未到庭作证，有关代垫款数额也无法准确确定。故对徐**二审中主张从工程价款中扣除90余万元材料款的上诉意见，本院不予支持，其可待证据充分时另行主张。

关于工地工人屠**、邢**、刘*签收的31张生活费条据及1张吊顶材料款收条的问题。徐**主张屠**是木工负责人、邢**是油漆负责人，刘*是工地工人，上述条据共计184700元已由徐**实际支付，应从工程款中扣除。中建六局对此不予认可。本院认为，上述条据均无中建六局签字确认，所涉及的经办人也未到庭予以证明，上述证据的真实性、合法性及关联性均无法得到证实，故本院对徐**主张从工程款中扣除184700元的上诉意见，不予支持，其可待证据充分时另行主张。

关于铝合金门窗款155000元、防水工程款88600元、砂石水泥款224500元的问题。徐**主张上述款项其已代付，均应从工程款中扣除。中建六局对此不予认可。本院认为，1、关于铝合金门窗款，2007年9月20日彭*出具说明：“贵翠缘农业观光休闲中心主楼铝合金门窗已付款55000元，总价约195000元，欠款140000元，请贵翠缘农业观光休闲中心直接帮助支付”。该据下方又注明“加橱房15000元共计155000元”徐**2011年1月21日在该据中签署“情况属实，同意支付。”锁**委会2013年3月15日出具证明，证实社区垫借给徐**155000元用于支付沈**门窗款。二审中，徐**又提供了三张沈**及其丈夫所出具的收条证明款项已付。2、关于防水工程款，2007年10月18日彭*出具清单，内容为南京贵翠缘农业观光休闲中心工程屋面防水由胜利油田**料有限公司施工，现已施工完毕，总工作量138600元，已付50000元，欠88600元，此款请贵翠缘农业观光休闲中心给予解决。二审中，徐**又提供了防水工程裴**出具的3份收条，证明防水工程款全部结清。3、关于砂石水泥款，2007年10月彭*出具欠条，“今欠张*平砂石水泥款224500元，此款直接由南京贵翠缘农业观光休闲中心支付。锁**委会2013年2月8日出具证明，证实社区垫借给徐**224500元用于支付张*平款。综上，本院认为，由于中建八局的授权人彭*就门窗款、防水工程款、砂石水泥款已出具书面文件确认价款并同意由休闲中心直接支付，徐**提供的上述证据也能形成证据锁链，证明已代付了上述款项，故铝合金门窗款155000元、防水工程款88600元，砂石水泥款224500元，合计468100元应从工程价款中扣除。

关于2012年1月15日姜**出具收条领取的农民工工资5000元问题。徐**主张应从工程款中扣除，中建八局对此不予认可。本院认为，该款项未经中建八局予以确认，经办人也未到庭予以证明，上述证据的真实性、合法性及关联性均无法得到证实，故本院对于徐**该项上诉意见，不予支持，其可待证据充分时另行主张。

综上，徐**已付工程款金额为5315900元＋373500元＋553700元＋468100元u003d6711200元，徐**尚欠中建六局工程款为10400000-6711200u003d3688800元。

综上，原审判决就徐**已付工程款金额认定有误，本院予以纠正。徐**的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。中建六局的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省**民法院（2013）宁民初字第46号民事判决；

二、徐**于本判决生效之日起十日内支付中建六**限公司涉案工程款3688800元。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费100129元，由中建六**限公司负担63819元；徐**负担36310元。保全费5000元，由徐**负担。二审案件受理费126213元，由中建六**限公司负担113147元，徐**负担13066元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十日