江苏**限公司与李**、江苏**限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人江苏**限公司（简称嘉**司）因与被申请人李**、江苏**限公司（简称嘉**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）宿中民终字第1585号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

嘉**司申请再审称：一、二审认定的基本事实缺乏证据证明。江苏天**有限公司（简称天**司）作出的鉴定结论错误，不能作为定案的依据。1.对构造柱工程量、现浇砼工程量、楼面细石砼找平层工程量、楼梯工程量、钢筋数量的计算，一审法院委托的天**司与嘉**司自己委托的江苏永**限公司（简称永**司）得出的结论差距较大，嘉**司要求天**司对永**司的详细计算过程进行核对并说明，天**司未能作出合理的解释。2.李**在涉案工程中使用的塔式起重机为40t.m塔吊，而天**司按60t.m套用定额计算费用。3.嘉**司将工程发包给嘉**司，其只应按与嘉**司间的合同确定涉案钢筋价格。由于嘉**司未按与嘉**司间合同约定，对钢筋市场价格超出预算价格时向嘉**司进行签证，应认定嘉**司购进的钢筋价格未超出预算价4450元／吨。而天**司按《宿迁造价信息》的市场指导价平均值计算钢筋价格，存在错误。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定申请再审本案。

本院查明

本院审查查明：2008年1月2日，嘉**司因开发宿迁市宿城区嘉盛龙庭国际小区，与嘉**司签订建设工程施工合同约定：嘉**司（甲方）将嘉盛龙庭国际小区1号组团6#、8#楼的土建、水电安装工程分包给嘉**司（乙方）承建；开工日期为2008年4月2日，竣工日期为2008年9月30日，工期180天；工程质量标准为“市优”，工程项目经理为李**；关于“合同价款”约定金额“暂定”4423860元；关于“合同价款及调整”又约定，合同价款“采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：国家政策性调整；风险费用的计算方法：按政策执行；双方约定合同价款的其他调整因素：经监理工程师、发包方代表同意的调整的项目另行调整。”；关于“承包人采购处理设备”部分又约定，“1.工程材料必须是国家认可的合格产品，其价格按施工周期《宿迁工程造价信息》的市场指导价计算。其进场必须经现场监理、甲方代表等相关人员签证认可。2.乙方购进工程所需钢筋时必须经现场工程部、总监签字认可。其进场数量及价格高于预算价的部分由甲方补给乙方，补给的货款不参加工程款下浮。”；关于工程款支付双方约定“主体三层封顶，付工程总造价的20%。主体封顶付工程总造价的20%。装饰内外墙粉刷完成时付工程总造价的10%。竣工验收后付工程总造价30%、余款除3%保修金在竣工后1年内付清”。合同还对其他事项进行了约定。

2008年1月20日，李**与嘉**司签订《嘉盛龙庭国际项目建设施工合同补充协议》，约定嘉**司将嘉盛龙庭国际项目6#、8#住宅土建水电安装工程转包给李**施工，合同对工程结算、质量要求、工程量垫资及付款方式、工程材料等均作出明确约定。上述协议签订后，嘉**司成立“江苏**限公司石*项目部”，李**以该项目部名义，并按嘉**司提供的图纸组织人员进行施工。嘉盛龙庭国际项目6#、8#工地于2008年被宿**设局确定为市级文明工地，该工程于2009年7月27日经竣工验收合格。另，李**认可涉案工程中的地沟系嘉**司自行施工，李**及嘉**司一致确认已支付工程款数额为3971433元。

2009年9月20日，李**以江苏**限公司石*项目部名义向嘉**司申请工程决算，制作的工程（预）决算书载明：嘉盛龙庭国际项目6#、8#住宅土建部分工程造价为5474100.46元、水电安装工程总造价366164.37元，另增加推拉门粉刷3000元、基础土方400立方米、卫生间门垛拆除、卫生间窗拆除、茶几变更窗拆除、茶几1500拐角窗拆除合计4340元，6#、8#号楼南入户花园变更签证14900元，地下室变更拆除门洞并粉刷8个、8号楼一楼花园墙损失工料费1000元，土方700立方米（6#、8#号楼一楼南花园填土、室外楼梯间填土、地下室坡道填土、楼周边散水填土），6#、8#号楼厨房增加聚氨酯涂料防水层348.36平方米。嘉**司对上述工程价款或工程量中的土建部分工程造价5474100.46元、水电安装工程总造价366164.37元及厨房增加聚氨酯涂料防水层348.36平方米不予认可。

2009年11月28日，嘉**司自行委托永**司对涉案工程造价进行鉴定，结论为：土建部分4078349.38元、水电安装317702.52元，总计造价为4396051.9元，土建下浮10%、水电下浮15%后，结算价为3940561元。李**对上述造价鉴定不予认可。李**认为嘉**司未付清全部工程款，嘉**司亦尚欠嘉**司工程款未付，遂于2010年7月21日向宿迁市宿城区人民法院起诉。

审理中，经李**申请，一审法院依职权委托天**司对涉案工程造价进行鉴定。该公司于2011年6月16日作出天园基建字（2011）014号鉴定报告书（下称014号鉴定意见），意见为：6号楼、8号楼土建部分造价均为2510879.33元，安装部分造价均为220560.4元，合计5462879.46元。李**为此支出鉴定费25000元。因当事人对上述鉴定结论均存在异议，一审法院致函天**司，要求其对异议部分进行解释或调整。该公司于2011年8月31日回函一份，对于李**的异议回复为：1.“合同中约定分包工程2.5%施工配合费，因鉴定资料未提供分包工程价款，故配合费部分计入工程总价”。由于笔误缺少“未”字，应为“同时注明：合同中约定分包工程2.5%施工配合费，因鉴定资料未提供分包工程价款，故配合费部分未计入工程总价。”2.根据《江苏省建筑工程费用定额（2001）》规定，现场安全、文明施工措施费计费标准：按定额直接费的0.5%-1.5%记取，鉴定按1%记取。对嘉**司的异议天**司在现场核实和计算复核后进行了调减，6号楼、8号楼土建及安装合计调减了133366.92元。李**对上述回复及调减无异议。

针对嘉**司提出的其他异议，一审法院依职权调取涉案工程的红线地形图，并于2011年9月19日致函天**司。该公司于2011年10月9日回函一份：依据地形图，现已对土方工程进行调整，6#、8#楼合计调减价款为-33461.07元；突出梁是按甲乙双方确认的竣工图纸计算，现场已无法勘验；经双方确认，地沟并非李**施工，现已调整，6#、8#楼合计调减价款为-1585.06元；回复嘉**司：1.关于签证及零星修补费用存在重复计算。经复核2008-4-3土方签证存在重复计算，现已调整，调整价款为-7087.92元；经复核2008-12-5土方签证存在重复计算，现已调整，调整价款为-12510.11元；经复核零星修补部分存在重复计算，现已调整，调整价款为-22716元；2.关于满堂基础是否套用有梁式满堂基础，套用满堂式有梁基础是依据竣工图纸（图纸中有突出的梁）并按照定额计算规则套用；3.关于防水、保温工程中无沥青卷材二毡三油工程问题。地下室防水依据竣工图计算。以上项目合计调减为-77360.16元。4.关于措施项目中塔吊问题。经计算一台塔吊的大型机械进退场费用、组装、拆卸费用及塔吊基础费用为31575.2元，现场是否使用一台塔吊，费用是否调减由法庭核定。李**对上述调整无异议。

宿迁市宿城区人民法院于2011年10月12日作出（2010）宿城民初字第1912号民事判决。嘉**司不服提起上诉，江苏省**民法院于2012年5月28日作出（2012）宿中民终字第0301号民事裁定，撤销上述判决，发回重审。2012年6月18日宿迁市宿城区人民法院立案重审，李**请求法院判令嘉**司和嘉**司给付工程款2146429.2元，按照同期银行贷款利率四倍计算逾期付款利息；嘉**司在欠嘉**司工程款范围内对上述债务的给付承担连带责任；诉讼费用由嘉**司和嘉**司承担。

审理中，李**与嘉**司经质辩，仍然存在以下争议：1.本工程为无梁式砼满堂整版基础，是有梁式的，为暗梁，与天**司报告的计算标准不一致；2.施工过程中使用的是复合模板，已经确认，相关的计算标准是否一样；3.双方争议的二毡三油，涉及到的鉴定结论第六十、六十一项两项费用14590.38元，需向鉴定部门询问有无依据（李**认可不曾使用）。嘉**司同时还主张，关于工程量的部分，1.构造柱工程量出入较大；2.现浇砼板工程量出入较大；3.楼面细石砼找平层工程量出入较大；4.楼梯工程量出入较大；5.涉案工程钢筋使用量出入较大，有相应的签证单对原图纸进行调整，其中涉及部分钢筋使用量，依据是在本案诉讼前依据同样的材料曾委托具备造价鉴定资格的永**司对本案工程进行审计，其所确定的上述工程工程量以及材料用量与天**司计算的量存在较大差异，并且天**司也未对此作出合理的解释。

为此，一审法院致函天**司，要求其对上述仍存争议问题予以解释。2013年7月17日天**司予以复函（717复函），意见为：

一、关于因双方对相关事实陈述发生变化

1.本工程图纸设计为“有梁式（非暗粱）砼满堂整板基础”，014号鉴定按“有梁式砼满堂整板基础”计入。若双方认可为“有梁式（暗粱）砼满堂基础”即按“无梁式砼满堂整板基础”计算，则龙庭国际小区6#、8#两栋合计调减造价21685.96元（见附件一）。

2.本工程合同约定“本工程结算执行2001年《江苏省建筑工程综合预算定额》、《江苏省建筑工程单位估价表》及相关费用定额”，根据《江苏省建筑工程综合预算定额（2001）》总说明第三条说明：“本定额综合项目及含量是按现行一般工业与民用建筑的设计标准、经测算比较、综合分析后取定的，除定额注明者外一般不予调整”。014号鉴定定案标准执行未调整模板品种。若双方认可调整模板品种，即调整组合钢模板为复合模板，则龙庭国际小区6#、8#两栋合计调减造价65581.34元（见附件二）。

3.本工程图纸设计有“二毡三油”。014号鉴定按图纸计入，若双方认定实际为施工该部分工程，则龙庭国际小区6#、8#两栋合计调减造价34959.08元（见附件三）。

二、014号鉴定的工程量均按照施工图纸并根据《江苏省建筑工程综合预算定额》、《江苏省建筑工程单位估价表》计算规则计算所得，经核实无误。嘉**司自行委托永**司计算工程量与本鉴定无关联。

三、1.人工费执行苏建价（2008）66号文件（文件详见附件四），《嘉盛龙庭国际项目建设施工合同补充协议》中未对人工工资调整进行约定，开工日期为2008年4月1日，根据苏建价（2008）66号文第二条，调整办法中第三款“合同约定时，按约定处理；合同未约定时，按本通知执行”和第三条“自2008年4月1日起执行。在此之前签订施工合同的在建工程按合同约定执行。合同无约定的，至4月1日未完工程执行此标准。”

2、钢筋价格按照合同第60页第1条约定：执行施工期间《宿迁造价信息》的市场指导价平均值计算。

针对上述复函，李**质证认为：对复函除去对第一条的第二项有异议，第二项已明确是否对调整已做出明确说明，对一、三两项同意调整，其他没有意见。从第六十页第一条可以看出工程材料中包含钢筋，回复当中第三项第二条是正确的；第二项是对第一项的补充，如果购进价格高于第一项规定的价格则甲方予以补差价。对嘉**司称招投标文件没有看过，同时也不知道有招投标这件事的问题，据了解嘉**司和嘉**司在当时是同一个老板，说白了就是一家，不存在真正的招投标，走了个招投标程序。

嘉**司质证认为：对回复函的合法性、关联性没有异议，对回复函第一项关于因双方对相关事实陈述发生变化其中三个小段的调减内容没有异议，至于第二小项模板的品种为复核木模板的事实已经得到当事人的确认；对于第二、三大项有异议。其中第二项对于工程量，曾委托永**司做了详细的说明，天**司计算存在多次错误，特别是在本次回复上天**司没有具体说明两家公司之间计算误差存在的原因；对于第三大项中人工费的调整，嘉**司认为应按照合同约定，不应适用本文件；第三大项中的第二小项关于钢筋的价格，根据嘉**司与嘉**司之间的合同约定即嘉**司投标文件预算价4450元／吨，钢筋价格在未经入场签证的情况下，钢材价格按预算价确定，所以天**司按宿迁市造价信息市场平均入场价计算没有事实依据。此外根据其所注明的钢筋价格按照合同第六十页第一条约定，这里的合同是指嘉**司与嘉**司签订的合同，而嘉**司与嘉**司签订的合同中第六十页第二条对钢筋价格如何进行计算的具体要求，其适用第一条约定没有事实依据，而应该适用同页该项下面的第二项而不是最上面的第一项。

诉讼中，嘉**司未能提供有效证据证实涉案工程经过严格招投标程序，也不能解释为何相关一期工程全系嘉**司承建，而仅涉案两栋楼盘单独订立合同，且嘉**司与嘉**司签订相关合同上有李**签字。

一审法院认为：涉案工程价款经委托天**司鉴定，鉴定程序合法，应当可以作为认定涉案工程价款的依据。对天**司作出014号鉴定意见后根据当事人提出的异议进行的两次调减（累计调减210727.08元），李**并无异议，予以确认。对于塔吊机械费用，因李**认可在施工过程中实际使用一台塔吊，其并无证据证明该一台塔吊的费用相当于两台普通塔吊的费用，故应当按照实际支出计算，扣减另一台塔吊费用31575.2元。

关于钢筋价格的确定，天**司相关鉴定有合同依据，且因嘉**司和嘉**司合同中有补足差价的约定（进场数量及价格高于预算价的部分由甲方补给乙方，补给的货款不参加工程款下浮），即便按所谓预算价计算钢筋价格，嘉**司仍可得到相应补足差价，相关鉴定并未额外增加其负担，嘉**司相关辩解不足采信。嘉**司以自行委托永**司相关评估意见否定天**司相关鉴定意见依据不足，不予支持。

一审法院判决：（一）嘉**司支付李**工程款1126917.8元及逾期付款利息损失（从2009年9月28日起至判决确定的履行之日按到期工程款数额973967.28元计算，从2010年9月28日起至判决确定的履行之日按到期保修金金额152950.52元计算，均按中**银行公布同期同类贷款利率的1.5倍计算）。（二）嘉**司在欠付嘉**司工程款范围内即1126917.8元对上述债务承担连带清偿责任。上述二项均自于判决生效之日起三日内履行。案件受理费25940元，李**负担7820元，嘉**司、嘉**司负担18120元；公告费560元，由嘉**司负担；保全费5000元，鉴定费25000元，由嘉**司和嘉**司负担。

嘉**司不服一审判决，向江苏省**民法院提起上诉。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。

本院审查中另查明：李**提供的塔吊租赁合同载明，其在施工中租用了一台40t.m塔吊。而天**司出具的鉴定报告中计算塔吊费用时，按60t.m塔吊计算其退场、组装、拆卸及基础费用，合计31575.2元。李**代理人在二审中陈述，因40t.m塔吊实际不能用，后改用60t.m塔吊，但未能提供证据证明其主张。嘉**司不予认可李**使用了60t.m塔吊。

本院审查中，天**司负责该案鉴定的鉴定人朱*陈述，塔吊费用的计算分为场外运输费、组装费、拆卸费、塔吊基础及连接件费，天**司出具的鉴定报告中对塔吊的场外运输费、拆卸费、组装费是按照2T或者20t.m的标准进行计算；关于塔吊基础及连接件费的计算，由于双方当事人未能提供塔吊基础的图纸、连接件规格和数量，无法按照实际情况计算费用，且《江苏省建筑工程综合预算定额（2011年）》规定的最低档标准即60t.m以内，没有40t.m塔吊基础及连接件的子目录，故按照60t.m以内标准综合计算费用。

本院认为

本院认为：对构造柱工程量、现浇砼工程量、楼面细石砼找平层工程量、楼梯工程量、钢筋数量的计算，一审法院委托的鉴定机构天**司作出了明确的鉴定结论，嘉**司未能提供证据证实该结论存在错误，或程序违法，故该鉴定结论可以作为定案的有效证据。嘉**司自行委托永**司对上述工程量进行计算得出的结论，与天**司的计算结果不一致，天**司已复核了其计算过程并作出了计算无误的回复。至于为何永**司的计算结果与天**司的结论不一致，天**司没有义务进行解答。故一、二审采用天**司对上述工程量的鉴定结论并无不当。

关于塔吊的费用。鉴定人解释，天**司出具的鉴定报告对塔吊的场外运输费、拆卸费、组装费是按照2T或者20t.m的标准计算；对塔吊基础及连接件费，由于双方当事人未能提供塔吊基础的图纸、连接件规格和数量，无法按照实际情况计算费用，且《江苏省建筑工程综合预算定额（2011年）》规定的最低档标准即60t.m以内，没有40t.m塔吊基础及连接件费的子目录，故按照60t.m以内标准综合计算费用。因而，天**司作出的鉴定结论中对塔吊费用的计算，未损害嘉**司的利益，符合规定，嘉**司的该再审申请理由不能成立。

关于钢筋价款。嘉**司与嘉**司签订的合同载明“工程材料价格按施工周期《宿迁工程造价信息》的市场指导价计算”，故鉴定结论按《宿迁工程造价信息》的市场指导价平均值计算钢筋价格，符合双方的真实意思。虽然嘉**司与嘉**司在合同中还约定“嘉**司购进工程所需钢筋时必须经现场工程部、总监签字认可。其进场数量及价格高于预算价的部分由嘉**司补给嘉**司”，该约定实际系对工程中用钢筋数量的确认程序。现工程中使用钢筋的数量并无争议，而价格依据《宿迁工程造价信息》的市场指导价予以确定，故一、二审依据鉴定结论认定的钢筋价款，并无不当。

综上，嘉**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回嘉**司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年十一月十四日