徐州飞**限公司与建湖县教育局建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人**设有限公司（下称飞虹建设公司）因与被上诉人建**育局建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）盐民初字第0018号民事裁定，上诉至本院。本院于2014年7月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人飞虹建设公司的委托代理人戴朝钢、欧**连和被上诉人建**育局的委托代理人朱*到庭参加诉讼。

一审法院查明

原审法院查明：2010年10月21日，徐州飞**有限公司（下称飞**公司）经江苏省**理服务中心评审后，中标承建建**育中心金属屋面及幕墙工程。2010年11月9日，飞**公司与建湖县教育局签订工程承包合同［该合同已于2012年6月13日经徐州市泉山区人民法院（2012）泉民调初字第975号民事调解书协议解除］，约定合同价款金额为18801561.77元（即中标价），合同工期：开工日期2010年11月9日（实际开工时间以发包人书面开工令为准），竣工日期：2011年3月28日，合同工期总日历天数：135天等内容。2011年2月，飞**公司与建湖县教育局重新签订了建设工程施工合同（日期仍为2010年11月9日），将案涉工程的承包人由飞**公司变更为飞**公司，其他内容与中标合同一致。该合同经建湖县**务中心备案认可。案涉工程于2011年12月底施工结束。工程分别于2011年5月份、9月份、12月份经过单项竣工验收合格。建湖县教育局已实际支付1086.204万元工程款。飞**公司于2013年1月6日诉至原审法院，请求法院判令建湖县教育局支付剩余工程款9975918.02元。

2011年9月9日，因飞**公司未履行生效法律文书确定的义务，溧**民法院向建**育局发出民事裁定书、协助执行通知书，要求建**育局协助扣留飞**公司在建**育局处的工程款。2012年1月21日，建**育局在飞**公司出具承诺函、愿意承担建**育局因付款而造成损失的情况下，向飞**公司支付了300万元工程款。2012年5月，溧**民法院作出民事裁定书及协助扣划存款通知书，以建**育局未履行协助义务为由，扣划了建**育局帐户存款300万元。后建**育局向溧**民法院提出执行异议，后又撤回异议申请。2013年8月1日南京市溧**民法院（2013年2月起更名为溧水区人民法院）再次从建**育局帐户上扣划300万元。建**育局于2013年8月20日向南京**民法院提出执行异议，该执行异议正在审查之中。2014年1月，飞**公司亦向南京**法院提出执行异议。溧水区人民法院就飞**公司的执行异议申请已立案审查，案号为（2014）溧执异字第14号。

另查明，飞虹建设公司系2009年10月23日成立的有限责任公司（港澳台与境内合资），股东（发起人）为：徐州飞**有限公司，华**（香港**限公司，法定代表人为赵**。2010年12月13日，该公司股东变更为：华**（香港**限公司，徐州华**术有限公司，江苏鑫**有限公司，法定代表人现为高洪。飞**公司系1996年8月9日成立的有限公司（自然人控股），法定代表人为李**。

一审法院认为

原审法院认为，飞**公司作为中标单位与建**育局签订案涉工程合同后，飞**公司与建**育局又协商重新签订了合同，将案涉工程的承包人由飞**公司变更为飞**公司，该合同虽经建湖**中心备案，但因未履行法定的招、投标程序，依法应确认为无效。案涉工程已通过单项工程竣工验收并交付使用，飞**公司认为其系工程实际施工人，并提起本案诉讼。因为其主张的工程款与南京**民法院要求建**育局协助执行的标的同一，该工程款已被南京**民法院生效裁定予以保全（扣留），并两次执行扣划了600万元，且南京**民法院对飞**公司提出的执行异议已立案审查，所以，根据相关规定，案外人对已经被执行机构查封、扣押、冻结的财产提起确权之诉或给付之诉的，人民法院应当不予受理；已经受理的，应当驳回起诉。现飞**公司要求建**育局给付案涉工程的剩余工程款，应属案外人执行异议审查范围，依法应当由执行法院负责审查。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第二百二十七条、最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条之规定，裁定如下：驳回飞**公司的起诉。案件受理费81631元，退还飞**公司。

上诉人诉称

飞虹建设公司不服该裁定，向本院提起上诉称，一审判决已查明其实际履行涉案工程，并对涉案工程进行了造价审计，但裁定书遗漏已查明事实；南**法院立案执行中存在申请执行人长期不委托代理人参与执行，强制扣划教育专项资金却划至案外人账户，申请执行人拒不到庭参加听证，违法干预案件执行等问题，请求撤销一审裁定，将本案发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

建湖县教育局答辩称，2010年10月21日，飞**公司通过建湖县**务中心评审后，依法中标，后其又与飞**公司重新签订了施工合同并重新进行了备案登记。但2011年9月9日，溧**民法院因飞**公司未履行生效判决确定的义务，向其发出协助执行通知书，要求其暂停支付飞**公司的工程款；并在其又向飞**公司支付300万元工程款后以未履行协助义务为由再次划走了其工程款300万元，原审法院驳回飞**公司的起诉是正确的，请求法院依法裁决。

本院查明

本院二审查明事实与原审相同。

本院认为

本院认为，飞**公司认为建湖县教育局欠付其工程款，故诉至法院，请求判令建湖县教育局向其支付工程款，本案并非案外人执行异议之诉，属于人民法院受理民事诉讼的范围，故应当对本案进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第187条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省**民法院（2013）盐民初字第0018号民事裁定；

二、指令江苏省**民法院对本案进行审理。

裁判日期

二〇一四年十一月十七日