窦英歌与陈*、李**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈*、李**因与上诉人**团有限公司（以下简称汉**司）、徐州市**程有限公司（以下简称云**司），被上诉人窦英歌，原审被告徐州经济技**有限责任公司（以下简称国**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2012）徐*初字第0051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月18日公开开庭审理了本案。上诉人陈*、李**的委托代理人孟**，上诉人汉**司的委托代理人范**、王**，上诉人云**司的委托代理人王*，被上诉人窦英歌及其委托代理人席**，原审被告国**司的委托代理人殷**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，国**司系徐州经济开发区蟠桃五期安居房工程的开发者。2008年6月30日，经招投标，国**司（甲方）与云**司（乙方）签订《蟠桃五期合同建设工程施工合同》一份，将蟠桃五期安置楼项目中58、59、60、65、69、74、79、84、89、93、94、97、99#共13栋楼工程发包给云**司施工；开工日期为2008年7月6日（以实际开工日期为准），竣工日期为2009年2月6日；工程质量标准：符合《工程施工质量验收规范》；合同中标价为4284.34万元。同日，经招投标，国**司（甲方）与汉**司（乙方）签订《蟠桃五期合同建设工程施工合同》一份，将蟠桃五期安置楼项目中的13、14、46、47、48、52、53、54、55、56、57、64、68#共13栋楼工程发包给汉**司施工；中标价为4760.47万元，工程开工、竣工日期、质量标准同前一份合同。上述合同均在徐州市建设局进行了备案登记。

2008年7月1日，江苏广通**徐州分公司（以下简称广通分公司）经工商管理部门批准注册成立，经营范围为房屋建筑工程、建筑装饰工程等范围。7月2日，该分公司任命陈*为经理，窦**为党支部书记兼总工，李**为材料主管、窦英歌为技术员。

2008年7月12日，窦英歌与广**分公司签订《建设工程项目管理目标责任书》一份，工程名称：金山桥安置房工程68、64、57、54#楼；承包规模：16650平方米；承包范围：按总承包合同工程范围；工程造价：13902750元。

2008年8月29日，云天公司与案外人睢迎军（均）签订两份《施工协议书》，将蟠桃五期安置楼工程八标段79、84、94#楼转包给睢迎军实际施工。2009年3月16日，睢迎军将上述工程转包给广通徐州分公司。

2008年11月26日，广通徐州分公司与窦英歌又签订《建设工程项目管理目标责任书》一份，工程名称：金山桥安置房工程汉邦68、64、57、54#楼，云天79、84、94#楼工程，广大八期二标1-7#楼；承包范围：按各总承包合同工程范围；工程造价约4551万元；本工程定于按各标段总承包合同开工时间开工，按总承包合同竣工时间要求竣工，总工期日历天数以总承包合同时间为准。3-5条本工程实行风险承包、盈亏自负；3-9条责任人对外签订的所有经济合同（如采购、分包等）凡需用公司名义签订的，因此产生的本工程对外发生的全部债权债务和责任由责任人自行承担。4-3条按总承包合同甲方支付比例和时间及双方目标责任约定比例拨款。4-6条责任人按决算总造价的90%承包施工并完成该项工程，此承包价中包含：材料费、人工费、水电费、机械费、模板费、辅材、管理费、建筑规费、税金等。剩余利润中公司不再承担其他费用。个人所得税及各项社会保险个人应缴部分，由责任人缴纳。5-1条本工程所需材料、设备，除合同约定由建设单位直接供应外，由责任人统计、核算报公司审核后统一采购。工程所需材料数量、价格、付款方式和责任人共同认定，材料采购、供应双方都应共同负责。12-5条本合同为固定价，结算时在维持原公司承接价的基础上不再调整。广通徐州分公司在尾部承包方栏加盖公章，陈*在负责人处签名，窦英歌在责任人栏签名。

上述目标责任书签订后，窦英歌遂带人对金山桥安置房蟠桃五期工程中54、57、64、68、79、84、94#楼进行了施工。79、84、94#楼于2010年2月3日竣工，后于2010年4月1日经国**司、云**司及监理、设计单位验收合格；54、57、64、68#楼工程于2010年4月10日竣工验收合格。以上涉案楼房已实际交付使用。

2010年1月13日，窦英歌因工程款的结算问题向原审法院提起诉讼（案号：2010徐*初字第8号），要求广**分公司、江苏广**限公司、云**司、汉**司、国**司支付工程款及逾期付款利息。2010年6月29日，广**分公司因涉案工程的结算问题分别诉至该院（案号：2010徐*初字第40、41号），要求云**司、汉**司、国**司支付工程款及逾期付款利息。在案件审理期间，因广**分公司的设立因涉嫌伪造公司印章等犯罪情形，该院裁定驳回起诉。

2011年12月22日，江苏**民法院作出（2011）滨刑初字第0266号刑事判决书，认定被告人陆**系江苏广**限公司股东之一，自2008年3、4月份起，让他人伪造了“江苏广**限公司”印章3枚，用于在徐州市等地私自成立分公司，包括成立广通徐州分公司，判定陆**犯伪造印章罪、职务侵占罪等罪名成立，合并执行有期徒刑八年，没收财产五万元。陆**不服提出上诉，江苏省**民法院作出（2012）盐刑终字第035号刑事裁定书，驳回其上诉，维持原判。上述裁判文书已发生法律效力。广通徐州分公司目前仍未被工商部门撤销登记。

2012年6月12日，窦英歌以诉称理由再次向原审法院起诉（案号：2012徐*初字第51号），请求判令：1、陈*、汉**司连带支付工程款600万元及逾期付款的银行同期贷款利息（自2009年11月8日至实际支付之日），国**司在欠付工程款范围内承担连带责任；2、陈*、云**司连带支付工程款400万元及逾期付款的银行同期贷款利息（自2009年11月8日至实际支付之日），国**司在欠付工程款范围内承担连带责任。

6月14日，陈*、李**（主张系合伙关系）因工程款的结算以两人名义分别向该院提起诉讼（起诉云**司为2012徐*初字第53号，起诉汉**司为2012徐*初字第54号）。因陈*、李**坚持认为双方系合伙关系而要求在2012徐*初字第53、54号案件中以原告身份主张涉案工程的工程款，经该院释明，若陈*、李**为合伙关系，可另行结算，但李**坚持作为原告在两案中主张权利。因此，该院依职权追加李**为（2012）徐*初字第51号案件的被告。窦英歌遂要求李**与陈*共同承担给付工程款的责任，其他当事人对此无异议。李**的答辩意见及提交证据与陈*一致。

涉案工程已付款情况如下：窦**本人在（2010）徐*初字第8号案2011年4月22日开庭时自认：从云**司领取约5-7万元现金；广**分公司付给其87万（该款系云**司支付给睢迎军，睢迎军转给广**分公司）；从广**分公司处领取130万现金，此外广**分公司替其垫付部分材料款和其他费用约300万元（130万现金包含在300万元内）；认可从汉**司领取108.6万元。陈*、李**坚持认为窦**是广**分公司职工，不是实际施工人，其领款是职务行为。陈*、李**虽然对窦**领款数额有异议，但在该院多次限期对账的情况下，仍未提交相关账册票据进行对账。

另查明，2009年12月23日，汉**司向国**司缴纳（蟠桃五期二、五标）劳保统筹费用1180857元。

再查明，经国**司委托，江苏建**有限公司于2011年11月7日作出苏**（2011）造价审字第1062号工程造价咨询报告书，审核结论为：蟠桃五期安置楼项目（58-60、65、69、74、79、84、89、93、94、97、99#楼）工程结算送审金额为54620099.82元，审定金额为50562607.84元，审减金额为4469685.12元。目前，国**司已按照审定金额的95%向云**司支付工程款48034477.45元，尚欠5%质保金。

经国**司委托，徐州公**有限公司于2011年10月14日作出徐*造价审字（2011）150号工程造价咨询报告书，审核结果为：蟠桃五期（13、14、46-48、52-57、64、68#楼）工程送审工程造价：62014792.87元，审定工程造价：51897307.88元，净审减额：10117484.99元。目前，国**司已按照审定金额的95%向汉**司支付工程款49302400元，尚欠5%质保金。

在（2010）徐*初字第8号、40号、41号案件审理期间，窦英歌及广**分公司均对79#、84#、94#楼工程造价提出鉴定申请。经原审法院委托，徐州华龙**有限公司（以下简称华**司）于2011年3月25日作出徐**基鉴字（2011）第004号《关于蟠桃五期79、84、94号楼工程设计、变更部分的鉴定报告书》，认定工程设计部分工程造价的鉴定结果为：79#、84#、94#楼工程总造价为8980599.6元。2011年5月15日，华**司再次作出徐**基鉴字（2011）第004号鉴定报告书，并认定鉴定结果为：79#、84#、94#楼土建总造价为9833537.53元。

被上诉人辩称

陈*、李**对华**司的鉴定报告提出异议：1、基础增加混凝土共计约90万元，此部分在鉴定报告中未计取，为漏项需补充；2、水电安装部分在鉴定报告中未计取，为漏项需补充；3、综合取费与定额规定不符，少计取23%左右，需调整重新计取；4、门窗计取的工程量少，除84#是云**司直接采购外，其余部分是我方制作安装。后陈*、李**在本案庭审中，明确表示对上述鉴定异议中提出的基础增加混凝土、水电安装、门窗部分的费用，在本案中不再主张权利，对此保留诉权。华**司针对陈*、李**上述鉴定异议的第3项，回复：经复查，鉴定无错误。云**司亦提出异议，认为华**司于2011年3月25日第一次作出的徐华会基鉴字（2011）第004号鉴定报告，云**司予以认可。因该鉴定报告能够充分反映双方当事人的真实意思表示，符合本案的客观真实，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。而2011年5月15日作出的鉴定报告依据不足，鉴定结论没有事实和法律规定，同时违反当事人约定。华**司对此回复：两个鉴定报告根据法庭建议，由法庭裁决。云**司针对2011年5月15日的鉴定报告，还提出其他异议，华**司分别进行了回复。

在（2010）徐*初字第8号、40、41号案件审理过程中，窦英歌及江苏广通徐州分公司均对54、57、64、68#楼工程造价提出鉴定申请。经原审法院委托，徐州汇**所有限公司（以下简称汇**司）于2011年5月30日作出徐汇造鉴（2011）第009号鉴定报告书，鉴定结果为：54#、57#、64#、68#楼土建总造价为：13601889.06元，安装总造价为1633342.24元。

陈*、李**于2012年11月12日提出鉴定异议：1、基础增加混凝土共计约150万元，此部分在鉴定报告中未计取，为漏项需补充；2、水电安装部分在鉴定报告中未计取，为漏项需补充；3、综合取费与定额规定不符，少计取17%左右，需调整重新计取；4、门窗部门的安装制作没有计取，需补充。后陈*、李**在本案庭审中，明确表示对上述鉴定异议中提出的基础增加混凝土、水电安装、门窗部分的费用，在本案中不再主张权利，对此保留诉权。汇**司针对陈*、李**提出的上述规费计取问题，答复：鉴定报告中各种费率均按照招标文件规定计算，经核实后计算无误。

窦英歌对华**司及汇**司出具的鉴定报告的质证意见为：窦英歌施工的7栋楼增项部分未纳入鉴定范围，79、84、94#楼的安装部分未纳入鉴定范围，对上述部分涉及的工程款，窦英歌保留诉权另案诉讼，在本案中不再主张。

经双方当事人确认，本案一审争议焦点为：一、窦英歌作为本案原告，陈*、李**作为被告主体是否适格；二、窦英歌要求陈*、李**支付的工程款及逾期付款利息应该如何确定，汉**司、云**司是否应分别承担连带责任；三、国**司在本案中应该如何承担责任。

一、关于窦英歌作为原告，陈*、李**作为被告主体是否适格问题。

原审法院认为，原、被告主体均适格。理由如下：1、窦英歌作为实际施工人主体是适格的。涉案7幢楼工程均为窦英歌实际施工，陈*、李**虽主张双方之间系内部承包关系，窦英歌的行为系职务行为。但其未能提交任何证实双方之间存在劳动关系的证据，如发放工资凭证、办理相关社会保险的单据等，且窦英歌对此说法不予认可，在陈*不能证实窦英歌为广通徐州分公司职工的情况下，双方之间的关系应认定为工程转包关系。因此，窦英歌作为实际施工人以原告身份主张工程款，其主体适格。2、陈*、李**作为被告主体适格。陆**伪造印章，私自成立广通徐州分公司，该分公司已不具备诉讼主体资格，陈*系该分公司的负责人，其要求作为权利义务承继者来主张涉案工程款，具备诉讼主体资格。因陈*认可李**与其共同经营广通徐州分公司，同意两人共同主张权利；在李**坚持作为2012徐*初字第53、54号案件原告主张权利的情况下，该院依职权追加李**作为被告亦不违反法律规定。故，陈*、李**作为本案被告主体适格。

二、窦英歌要求陈*、李**支付的工程款及逾期付款利息应该如何确定，汉**司、云**司是否应分别承担连带责任。

第一，关于双方签订的两份《建设工程项目管理目标责任书》效力问题。原审法院认为，鉴于陈*、李**、广**分公司、窦英歌均无相应的施工资质，因此，双方签订的两份《建设工程项目管理目标责任书》因违反法律法规强制性规定，均为无效。由于涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，双方之间的结算条款可以作为认定工程造价的依据。根据案件查明的事实及合同实际履行情况来看，双方实际履行的是后一份《建设工程项目管理目标责任书》，其中约定的结算条款可以作为认定涉案工程价款的依据。

第二，关于窦英歌施工7栋楼工程造价如何确定问题。原审法院认为，双方在后一份《建设工程项目管理目标责任书》中约定，窦英歌按决算总造价的90%承包涉案工程，因此，根据上述结算条款的约定，应按照陈*、李**与转包方结算价的90%计算窦英歌施工部分的工程款。经原审法院委托，华**司及汇**司分别针对79、84、94#和54、57、64、68#楼的工程造价出具鉴定报告。针对79#、84#、94#楼，华**司于2011年3月25日依照合同约定单价的鉴定方式作出徐**基鉴字（2011）第004号鉴定报告书，结论为8980599.6元，符合当事人约定。此后出具的补充报告，并非按照合同约定价格进行审计，因此该补充报告的结论，不予采用。结合窦英歌与广**分公司约定按照决算价的90%作为承包价的约定，窦英歌施工的79、84、94#楼工程结算价应为8980599.6＊90%u003d8082539.64元。针对54、57、64、68#楼，汇**司于2011年5月30日出具了徐**鉴（2011）第009号鉴定报告，窦英歌对于鉴定报告中除其保留诉权的漏项外，其他无异议；汉**司认为不应计取54、57#楼现场考评费，汇鑫亦根据各方当事人提出的异议对鉴定结论进行了调整，因此，汇**司出具的鉴定报告及针对异议的答复可以作为确定54、57、64、68#楼工程造价的定案依据。即54、57、64、68#楼土建总造价为13601889.06元，安装总造价为1633342.24元，合计15235231.3元。结合窦英歌与广**分公司关于按照决算价的90%作为承包价的约定，窦英歌施工的54、57、64、68#楼工程结算价应为（15235231.3-70422.71）＊90%u003d13648327.73元。综上，窦英歌实际施工7栋楼的工程造价为8082539.64＋13648327.73u003d21730867.37元。

第三，关于已付款数额问题。陈*、李**对于窦英歌自认的领款数额虽有异议，坚持主张窦英歌是广**分公司职工，领款系职务行为。后虽向法庭提交两组证据，但其证明目的均是否认窦英歌为实际施工人，针对已付款部分未提交证据证实，在法庭多次限期要求其与窦英歌对账的情况下，仍不提交票据对账；因此，本案涉案工程的已付款以窦英歌自认的数字为准。即针对79、84、94#楼，窦英歌认可从云**司领取50000-70000元现金，该院认定为领取了70000元现金；窦英歌认可广**分公司付给其870000元（该款系云**司支付给睢迎军，睢迎军转给广**分公司），以上合计940000元；针对54、57、64、68#楼，窦英歌认可从汉**司领取1086000元，认可广**分公司替其垫付部分材料款和其他费用约3000000元（窦英歌从广**分公司领取的1300000元现金包含在3000000元内），鉴于7栋楼均由窦英歌实际施工，仅凭其自认，无法区分该款针对的具体楼号，为方便计算，该院统一认定为针对54、57、64、68#楼的领款，以上合计为4086000元。

需要说明的是因陈*、李**在规定的期限内不提交账册及票据与窦英歌对账，导致本案按照窦英歌的自认确定已付工程款。若陈*、李**今后能提交相关付款证据，鉴于窦英歌、陈*和李**均未在本案中主张全部工程款，均有保留诉权的部分，双方可在另案中一并解决。

第四，关于税金、劳保费等规费及质保金是否应扣除问题。税金、劳保费应计入工程成本，若鉴定报告将税金和劳保费计入工程总造价，实际施工人应承担缴纳税金和劳保费的责任。但窦英歌施工的79、84、94#楼系按照固定单价方式进行结算，且睢迎军与云**司2008年8月29日签订的施工协议中明确约定单价中不含税金和规费，且华**司计算工程造价时亦未将税金和规费计入工程总造价，因此，云**司要求扣除79、84、94#楼税金和劳保费的请求，不予支持。但是窦英歌施工的54、57、64、68#楼工程，在汇**司出具的鉴定报告中税金、劳保费已计入工程总造价，窦英歌与广**分公司签订的《建设工程项目管理目标责任书》中并未约定上述费用由广**分公司负担，因此，窦英歌作为实际施工人应承担缴纳税金和劳保费的责任。根据汇**司鉴定报告及2012年9月3日的回复，载明54#、57#、64#、68#楼的劳动保险费为398503.05元、税金为486185.17元（税率为3.4%），合计为884688.22元，下浮后为813913.16元。在诉讼期间，汉**司提交相关票据证实针对其承包的工程（含54#、57#、64#、68#楼）已缴纳了劳保费和税金，并主张应按其实际缴纳的劳动保险费和税金的比例计算出54#、57#、64#、68#楼应扣除的相关费用。对此，该院认为，汉**司实际缴纳的劳动保险费和税金系整个标段工程的费用，不能区分54#、57#、64#、68#楼工程实际缴纳的数额，故，汉**司的上述请求，不予支持。但窦英歌不能提交证据证实其已自行缴纳劳保费和税金，且在陈*、李**起诉汉**司的案件中，税金和劳保费已扣除，再结合窦英歌与广**分公司关于按照决算价90%进行结算的约定，因此，窦英歌实际施工的54#、57#、64#、68#楼工程所涉的劳保费和税金732521.85元应予扣除。庭审中，窦英歌代理人虽然主张在每次领款时已扣除了税金、劳保费，除其陈述，并无证据可以证实其主张，对其不应再次扣除税金、劳保费的主张，不予支持。质保金问题，双方两份《建设工程项目管理目标责任书》约定不一致，双方实际履行的是后一份《建设工程项目管理目标责任书》，在该责任书中未约定扣除质保金，故在本案中质保金不予扣除。

综上，陈*、李**欠付窦英歌工程款为：79、84、94#楼8082539.64-940000u003d7142539.64元；54、57、64、68楼13648327.73-4086000（已付款）-732521.85（税金、劳保费）u003d8829805.88元。

第五，关于欠付工程款的利息起算时间及计算标准问题。原审法院认为，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，涉案工程分别于2010年4月1日、10日经竣工验收合格，故应分别以该时间作为利息起算时间，79、84、94#楼从2010年4月2日起算，54、57、64、68#楼工程从2010年4月11日起算，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。

第六、关于云**司、汉**司是否应分别承担连带责任问题。原审法院认为，云**司将工程转包给广**分公司的协议因违反法律强制性规定而为无效。针对79、84、94#楼拖欠的工程款，承担责任主体为违法转包的广**分公司负责人陈*、李**，但云**司作为违法分包人亦应承担连带之责任。同上，汉**司对陈*、李**拖欠窦英歌54、57、64、68#楼工程款亦应承担连带责任。

三、关于国**司应在欠付工程价款范围内承担连带责任问题。

原审法院认为，目前，国**司已按照合同约定向云**司、汉**司支付95%的工程款48034477.45元、49302400元，尚欠5%质保金。又根据双方的《房屋建筑工程质量保修书》约定，质保金尚不具备返还条件，故依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，国**司目前已按照合同约定支付工程款，并不欠付云**司、汉**司工程款。故窦英歌要求国**司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，不予支持。

综上，陈*、李**欠付窦英歌工程款为：79、84、94#楼7142539.64元，54、57、64、68#楼8829805.88元，但鉴于窦英歌针对上述工程的诉讼请求分别为4000000元及6000000元，该院在其诉请范围内支持其请求，该款由广**分公司负责人陈*及李**支付。利息从竣工验收之日的次日起算，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。云**司、汉**司针对其分别分包的工程欠款承担连带责任。国**司在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条第（五）项及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条第二款之规定，判决：一、陈*、李**于判决生效之日起十日内给付窦英歌工程款6000000元及利息（以6000000元为基数从2010年4月11日起按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算至判决生效后所确定的给付之日止）；汉**司对上述款项承担连带责任。二、陈*、李**于判决生效之日起十日内给付窦英歌工程款4000000元及利息（以4000000元为基数从2010年4月2日起按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算至判决生效后所确定的给付之日止）；云**司对上述款项承担连带责任。三、驳回窦英歌对国**司的诉讼请求。

上诉人陈*、李**不服原审判决，向本院提起上诉称：1、窦英歌是广通徐州分公司的员工，与广**司之间签订的《建设工程项目管理责任书》是内部承包关系，涉案工程是由陈*、李**组织人员进行的施工，窦英歌不是实际施工人。2、即使认定窦英歌为实际施工人，其应当对涉案工程承担保修义务，质保金应当扣除。3、如认定窦英歌为实际施工人，则广通徐州分公司为窦英歌垫付的材料款和其他费用300万元不应包含其从该公司领取的130万元。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。

上诉人汉**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、汉**司已经支付工程款实际数额为12945454.20元，原审法院认定窦英歌实际收到4086000元，陈*、李**欠付8829805.88元，与事实严重不符。2、根据（2012）徐*初字第54号民事判决书的认定，汉**司仅欠付陈*、李**637185.92元，即使对其欠付窦英歌工程款承担连带责任也应在此范围。3、按照徐州市建设部门的相关文件，工程质保金应当予以扣除。4、因涉案工程存在违法转包，工程款利润部分及利息不应当予以支持。5、陈*、李**作为原审被告、主体不适格。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。

上诉人云**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、窦英歌不是涉案工程实际施工人，其作为原审原告，主体不适格。2、广通徐州分公司未经工商登记部门注销，原审法院否认其民事主体资格，显属不当。3、依据合同相对性原则，云**司将工程款支付广通徐州分公司不违反法律、行政法规的强制性规定，原审判决云**司连带支付窦英歌工程款，没有事实依据。4、依据（2012）徐*初字第53号判决书的认定，云**司已经实际支付工程款6891779.30元，原审法院判令其连带支付窦英歌400万元工程款，缺乏事实依据。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人窦**辩称：1、广**分公司与窦**之间签订了《建设工程项目管理责任书》，约定了其工程转包给窦**施工，窦**承担自负盈亏和法律责任。窦**施工有分包协议、买卖合同、材料款及人工费支出等证据证明。窦**与广**分公司之间没有劳动关系，不属于内部承包。2、原审期间，人民法院多次要求陈*、李**与窦**进行对账，其拒绝对账，原审法院依据窦**自认的数字进行判决，符合证据规则。且窦**并未主张全部工程款，原审法院也为陈*、李**在重新提交证据后保留了诉权。3、窦**与广**分公司之间的协议中并未约定质保金，且窦**尚未主张的工程款足够保修费用，原审法院未扣除质保金，并无不当。4、原审对于欠付工程款的利息判决，符合法律规定。5、广**分公司系伪造公司文件设立，不具备主体资格。6、由于汉**司、云**司非法转包涉案工程，应当对陈*、李**欠付工程款承担连带责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告国**司认为，原审判决国**司不承担责任正确。

本院查明

本院经审理查明：对原审法院查明的案件事实，陈*、李**、汉**司、云**司对于窦英歌为本案实际施工人的认定持有异议。汉**司、云**司对于其已付款认定持有异议。对于原审法院查明的其他案件事实，各方当事人均无异议。本院依法予以确认。

另查明：一、关于窦英歌施工的涉案工程结算价。窦英歌施工的涉案工程7栋楼，经原审造价鉴定，云**司转包，窦英歌施工的79、84、94#楼工程结算价应为8980599.6＊90%u003d8082539.64元。汉**司转包的54、57、64、68#楼工程结算价应为（15235231.3-70422.71）＊90%u003d13648327.73元。窦英歌实际施工7栋楼的工程结算价为8082539.64＋13648327.73u003d21730867.37元。经本院（2013）苏*终字第0180号民事判决，云**司支付陈*、李**1639790.32元及利息（以1639790.32元为基数从2010年4月2日起按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算至判决生效后确定的给付之日止）；经徐州**民法院（2012）徐*初字第54号判决，汉**司支付陈*、李**工程款637185.92元及利息（以637185.92元为基数从2010年4月11日起按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算至判决生效后所确定的给付之日止），陈*、李**未上诉。

二、关于陈*、李**已付款部分，经各方当事人对账，对如下事实进行了确认：

1、双方无争议的已付款。陈*、李**已经支付窦英歌8220868.1元＋5981413元＋295000元u003d14497281.1元。

2、双方有争议的款项为：窦**签字认可的1987121.2元＋1989930.76元u003d3977051.96元；张中签字认可的498078元；陈*签字的777200元。

对上述争议款项，窦英歌认为，除其与陈*、李**对账认可及其自认的款项外，对其余款项均不予认可。理由是：窦**在汉**司领取的1989930.76元只是广通徐州分公司与汉**司的财务往来，并没支付其本人。窦**签字的1987121.2元，都是审批单，没有借款单，款项没有发生。张*是广通徐州分公司的负责人，其只能证明张*领取了工程款，但不能证明用于涉案工程。陈*是广通徐州分公司负责人，其签字的审批单，没有借款单，款项没有发生。至于陈*、李**另案被诉的材料款，在本案中不应当扣除。

陈*、李**认为，窦**是涉案工地的总工程师兼支部书记，负责全盘施工、工地账目抽调和支取，其签字的款项应当在工程款中扣除。窦英歌在后期离开工地，张*是该工地的项目经理，且张*签字的款项均经过云**司项目经理牛**签字确认，该款项应当扣除。陈*是广通徐州分公司负责人，有权支配工程款，其签字确认的款项应当被认可。陈*、窦**、张*三人中任何一个人签字，都可以在广通徐州分公司财务上领取款项，应当被认可。材料商另案起诉陈*、李**的案件，徐州市鼓楼区人民法院已经查封了陈*、李**财产近110万元，该案正在审理中，该款项也应当扣除。

汉**司认为，窦**从其公司领取的1989930.76元是其提供的证据，该部分款项应当扣除。至于陈*提供的窦**签字认可的1987121.2元，也应当在工程款中扣除。理由：窦**是工地的实际负责人，其领取的款项是汉**司支付给材料商、人工工资后，其向汉**司出具的收据，上述款项均用于涉案工程。张*在施工后期负责工地，而且款项均用于了工地，应当在工程款中扣除。陈*是工地的总负责人，其提供了原始凭证，该部分款项也应当予以扣除。陈*、李**被查封的110万元材料商的被诉款项，也应当在本案中扣除。

云**司认为，牛玉田是其公司副总，只要是用于涉案工程的款项都应当认可。张*不是工地负责人，张*签字的款项，只要是用于涉案工地的，都应当认可。

当事人在二审中的争议焦点为：1、窦英歌是否为本案实际施工人，陈*、李**是否为本案适格被告；2、涉案工程欠款应如何确定，包括质保金、利润、利息是否应当支持；3、汉**司、云**司是否应当对欠付工程款承担连带责任。

关于争议焦**，窦英歌是否为本案实际施工人，陈*、李**是否为本案适格被告问题。

本院认为

本院认为：首先，陈*、李**主张窦英歌是广通徐州分公司的员工，其与窦英歌之间签订的《建设工程项目管理责任书》，是内部承包关系。但在原审审理中，陈*、李**未能提供其为窦英歌缴纳社会保险的凭证，也无证据证明其与窦英歌之间存在真实的人事、工资关系。因此，陈*、李**关于其与窦英歌之间为内部承包关系的上诉主张，本院不予支持。其次，广通徐州分公司虽为案外人利用虚假印章设立，且至今未注销，但陈*、李**作为合伙人利用该虚假设立的公司承接并转包工程，不影响窦英歌的实际施工人身份。第三，依据原审查明的案件事实，陈*、李**利用案外人虚假设立的广通徐州分公司承接工程，并与窦英歌签订两份责任书，将工程转包给窦英歌，窦英歌组织人员对涉案工程进行了施工并经竣工验收合格，如上所述，窦英歌的身份为实际施工人，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人窦英歌作为本案原告、转包人陈*、李**作为本案被告，主体适格。

关于争议焦点二，涉案工程欠款应如何确定，包括质保金、利润、利息是否应当支持问题。

（一）关于窦英歌施工的工程总价款问题。本院认为，窦英歌与广**分公司在《建设工程项目管理目标责任书》中约定，窦英歌按决算总造价的90%承包涉案工程，因此，参照上述结算条款的约定，应按照陈*、李**与转包方结算价的90%计算窦英歌施工部分的工程款。窦英歌施工的涉案工程7栋楼，经造价鉴定，云**司转包，窦英歌施工的79、84、94#楼工程结算价应为8980599.6＊90%u003d8082539.64元，汉**司转包的54、57、64、68#楼工程结算价应为（15235231.3-70422.71）＊90%u003d13648327.73元。综上，窦英歌实际施工7栋楼的工程造价为8082539.64＋13648327.73u003d21730867.37元。

（二）关于窦**签字确认的款项是否应在工程款中扣除问题。

本院认为，首先，窦**在原审中自认，窦**为其叔叔，窦**委托窦**对涉案工程进行施工管理。其次，窦**签字确认的工程款是对汉**司支付的材料款和人工工资的确认，且有具体的凭证号、领款人、款项用途等明细。第三，汉**司、云**司均认可窦**为工地的负责人之一，汉**司认可窦**领取的款项均用于涉案工程。第四，在实际施工过程中，窦**作为涉案工程中的总工程师和管理人员之一，对从汉**司、云**司领取工程材料款和人工工资进行签字确认，窦**对此在本案起诉前未提出过异议。因此，汉**司、云**司有理由相信窦**有权代表窦**对涉案工程的材料款和人工工资进行确认。窦**关于窦**从汉**司领取的1989930.76元，未交付其本人，另1987121.2元均为审批单，款项未实际发生的理由不能成立。该部分款项3977051.96元，应当在工程款中扣除。

（三）关于张中签字确认的款项和陈*签字确认的款项是否应当在工程款中扣除的问题。

本院认为，云天公司不承认张*为涉案工地的负责人，张*对涉案工程材料款和工人工资的签字事前未经窦英歌的同意，事后未得到窦英歌的追认，且张*的行为也不构成表见代理，因此，陈*、李**关于张*签字的498078元应当从工程款中扣除的主张，没有法律依据，本院对此不予支持。如前所述，陈*、李**在将涉案工程转包给窦英歌之后，陈*签字确认的777200元，既无窦英歌的授权，也不构成表见代理，陈*、李**主张该款项应当予以扣除的主张，亦无法律依据，本院对此不予支持。

至于陈*、李**主张的材料供应商另案起诉并查封其110万元，与本案不属于同一法律关系，本院对此不予理涉。

对于陈*、李**、窦英歌在一审期间保留诉权的部分，陈*、李**、窦英歌可以另案主张。

综上，陈*、李**欠付窦英歌的工程款数额应当确定为：涉案工程结算价-双方确认的已付款-窦**签字确认的款项，即21730867.37元-14497281.1元-3977051.96元u003d3256534.31元。

（四）关于质保金问题。本院认为，因窦英歌与广通徐州分公司之间签订的《建设工程项目管理目标责任书》中未有质保金的约定，参照上述合同，原审法院未予扣除质保金，并无不当。

（五）关于利润问题。本院认为，由于汉**司、云**司、陈*、李**等对工程转包均负有责任，且窦英歌已经按照合同约定，实际完成了工程建设并经竣工验收合格，因此，汉**司、云**司主张利润部分应当予以收缴的主张，不应支持。

（六）关于利息问题。本院认为，涉案工程分别于2010年4月1日、10日经竣工验收合格，原审法院依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，自工程竣工验收合格的次日，即79、84、94#楼从2010年4月2日起算，54、57、64、68#楼工程从2010年4月11日起算，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算工程款利息，并无不当。鉴于二审中窦英歌与陈*、李**的对账未区分汉**司、云**司的已付款，且窦英歌同意利息部分统一以2010年4月11日起算，因此，本院对利息部分统一自2010年4月11日起算。

三、关于汉**司、云**司是否应当对欠付工程款承担连带责任问题。

本院认为，因涉案工程系汉**司、云**司违法转包给广**分公司，而广**分公司系非法设立，无法人资格，涉案转包合同因违反法律规定，应为无效。汉**司、云**司应当对广**分公司实际负责人陈*、李**欠付窦英歌的工程款在汉**司、云**司欠付广**分公司负责人陈*、李**的欠付款范围内承担连带责任，即汉**司对其中的637185.92元及相应利息承担连带责任，云**司对其中的1639790.32元及相应利息承担连带责任。

综上，基于陈*、李**在二审中与窦英歌的对账，原审法院认定事实错误，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省**民法院（2012）徐*初字第51号民事判决；

二、陈*、李**于本判决生效之日起十日内给付窦英歌工程款3256534.31元及利息（以3256534.31元为基数从2010年4月11日起按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算至本判决生效后所确定的给付之日止）；江苏汉**限公司对上述款项中的637185.92元及相应利息承担连带责任。徐州市**程有限公司对上述款项中的1639790.32元及相应利息承担连带责任；

三、驳回窦英歌对徐州**开发区国有资产经营有限责任公司的诉讼请求。

一审案件受理费81800元，由陈*、李**负担；二审案件受理费81800元，由陈*、李**负担20450元，窦英歌负担20450元，汉**司负担26900元，云**司负担14000元。陈*、李**多缴纳的40900元（窦英歌应负担的20450元由窦英歌直接支付给陈*、李**）、汉**司多缴纳的26900元，云**司多缴纳的14000元由本院退还。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十五日