南京华**限公司、江苏武进**司南京分公司、江苏武**有限公司、徐**建设工程施工合同纠纷一案审判监督民事判决书

审理经过

申请再审人南京**业公司（以下简称华**司）因与被申请人江苏武进**南京分公司、江苏武**限公司、徐**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2011）宁*终字第2631号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年9月26日作出（2013）苏民申字第165号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院提审后，依法组成合议庭，于2014年3月7日公开开庭审理了本案。申请再审人华**司的委托代理人何*、李**，被申请人江苏武进**南京分公司与江苏武**限公司的委托代理人蔡**到庭参加诉讼。徐**经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2009年11月23日，一审原告华**司起诉至江苏省南京市江宁区人民法院称：2006年10月28日，其下属的南京华**第一分公司（以下简称一分公司）分别与南京**器厂（以下简称舜义厂）、南京**限公司（以下简称奔**司）、南京华**所有限公司（以下简称华**司）签订建设工程施工合同，约定由一分公司为上述三家单位建设生产车间厂房。合同签订后，一分公司又与徐**签订施工包工合同，由一分公司将上述三家单位生产车间厂房的土建、安装工程分包给徐**。一分公司后支付了工程款8873910.43元，超付部分工程款。其还为徐**垫付了部分执行款。徐**系江苏武进**司南京分公司（以下简称武**分公司）的项目经理并挂靠在武进**司名下施工。武**分公司系江苏武**有限公司（以下简称武**司）下属不具备法人资格的分支机构。一公司已被有关部门吊销营业执照，其作为一分公司的开办单位，请求法院判令武**分公司、武**司和徐**返还多付的工程款及垫付的执行款合计1629636.29元并承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

一审被告武*南**公司、武*公司辩称，其均未与一分公司公司签订过舜义厂、奔**司、华**司的土建、安装施工合同，亦未承建上述三家单位的生产车间工程。同时，其均未对他人所签订的合同予以追认，请求驳回华**司对其的诉讼请求。

一审被告徐**辩称，1、其本人与一分公司曾签订过施工包工合同，由其对舜义厂、奔**司、华**司的土建、安装部分进行了承建。该施工分包合同虽加盖了武进南**0三厂项目部的印章，但该印章系应华**司的要求所加盖，且该印章上明确注明对外签订合同无效。故其行为不应由武**分公司、武**司承担责任。2、其无施工资质，且其与华**司就工程款未进行结算，故华**司要求返还工程款及代垫执行款无事实依据。

一审法院查明

江苏省南京市江宁区人民法院一审查明，2006年10月28日，一分公司分别与舜义厂、奔**司、华**司签订建设工程施工合同各1份。合同约定，由一分公司承建上述三家公司的生产车间工程。同年11月14日，一分公司与徐**签订了施工包工合同1份，由一分公司将上述三家公司的生产车间工程中的土建、安装工程交由徐**负责承建，该合同加盖了武进南**0三厂项目部的印章。合同同时约定：“……五、工程造价：暂按玫佰捌拾伍**拾贰元整（人民币）。六、结算方式：投标报价为图纸包定价，不做任何调整（包括当地政府及管理机构需要办理的如交通、环卫、环保、渣土、城管、治安、计划生育、市容、安监、绿化、排污、道路占用、政策性调价等施工过程中对内对外的一切手续及费用由乙方承担）。图纸设计变更及业主要求的工程项目和签证按实际发生工程量进行按实调整和结算，结算价格按照合同优惠价计算。”合同并对其他事项进行了约定。合同签订后，徐**实际进行了施工。一分公司共给付工程款8508126.11元。后因徐**在施工过程中在外购买材料、承租机械设备欠材料款、租金等，徐**、华**司被相关权利人分别诉至南京市鼓楼区人民法院（以下简称鼓**院）、江苏省溧水县人民法院（以下简称溧**院）、江苏省高淳县人民法院（以下简称高**院）及江苏省南京市江宁区人民法院。判决生效后，在执行过程中，华**司共代垫执行款266520元。徐**对于一分公司给付的工程款8478621.11元及华**司代垫鼓**院、溧**院、高**院执行款136520元予以认可；对于防雷工程的工程款29505元及代垫江苏省南京市江宁区人民法院的执行款130000元均不予认可。另查明，2006年2月11日，华**司与武**司签订建设工程施工合同1份，由武**司承建三五零三工厂经济适用房工程。合同签订后，武**司将工程交由其下属不具备法人资格的分支机构武进南京分公司承建，武进南京分公司并成立了临时内设机构三五O三厂项目部。徐**曾任三五O三厂项目部经理并负责实际施工。徐**无相应的建筑资质。徐**有部分钢材被华**司变卖，徐**应得的钢材款为108566元。一分公司已被相关工商行政管理部门吊销营业执照。

审理过程中，华**司申请对上述三家公司的土建、安装工程造价进行鉴定。江苏省南京市江宁区人民法院依法委托江苏益**有限公司（以下简称益**司）对工程造价进行了鉴定。益**司于2010年10月26日出具了司法鉴定报告书。经鉴定，工程造价为7695883.39元（含增加项目，该工程造价未计算防水保温工程的价款部分196908元）。2011年3月2日，益**司就鉴定报告出具了补充鉴定报告调整后工程造价为8059228.62元，其中争议部分为153172.19元。根据鉴定报告及补充鉴定报告，徐**未做项目的工程造价为2196081.25元（对其中华雷公司的不做调整）。

一审法院认为

江苏省南京市江宁区人民法院一审认为，徐**无相应的建筑资质，故一分公司与徐**签订的施工分包合同应属无效。徐**曾任被告武**分公司的项目部经理，一分公司与徐**签订的施工包工合同中加盖了武**分公司三五0三厂项目部的印章，故可认定为徐**系挂靠在武**分公司名下进行实际施工，故武**分公司应对徐**的债务承担连带清偿责任。武**分公司系被告武**司下属不具备法人资格的分支机构，其不能清偿债务部分应由武**司承担补充清偿责任。一分公司已被有关吊销营业执照，华**司作为其开办单位有权主张相应的权利。本案中，徐**应得价款总计7596709.58元，与华**司已给付的工程款及代垫的执行款合计8745141.11元相互冲抵后，徐**应返还华**司1148431.53元。江苏省南京市江宁区人民法院于2011年4月14日作出（2010）江宁江民初字第32号民事判决，判决：一、徐**返还华**司工程款881911.53元，返还代垫执行款266520元，合计1148431.53元，于判决发生法律效力之日起10内付清；武**分公司对徐**的上述债务承担连带清偿责任；二、武**司对武**分公司的债务承担补充清偿责任；驳回华**司的其他诉讼请求。案件受理费23841元，由华**司负担8705元，徐**、武**分公司、武**司共同负担15136元。

二审上诉人诉称

徐**、武**分公司、武**司不服一审判决，向江苏省**民法院提起上诉。武**分公司、武**司上诉称，本案系一分公司与徐**签订的合同，武**司与武进分公司并非合同主体；徐**加盖的印章上注有“对外签订合同协议无效”字样，一分公司系明知徐**持有的印章无权对外签订合同的；其与涉案工程无关，亦未收取工程款，请求改判驳回华**司对武**分公司、武**司的诉讼请求。徐**上诉称，本案双方合同约定的工程价款明显低于当时的成本价，不应依据合同约定结算工程款，应当对涉案工程的成本价进行鉴定并以此结算工程款，请求改判驳回华**司的全部诉讼请求。华**司答辩称，徐**与武**司系挂靠关系，武**司应当承担连带责任；本案双方合同约定系固定价结算，鉴定机构已依据合同约定尽可能多结算工程款给徐**，请求驳回上诉，维持一审判决。

二审法院查明

江苏省**民法院二审查明事实与一审查明的事实一致，并补充查明，2006年11月14日一分公司与徐**签订的施工包工合同上加盖的“武进南**0三厂项目部”的印章中，有“对外签订合同协议无效”的内容。

二审法院认为

江苏省**民法院认为，一分公司与徐**签订的施工包工合同上虽然加盖了武进南**0三厂项目部的印章，但该印章注有“对外签订合同协议无效”的特别提示，武**司、武**分公司未参与舜义厂、奔**司、华**司三个工程的施工，亦未领取工程款，现有证据也不能证明武**司、武**分公司对徐**加盖印章的行为是知情的；一分公司明知徐**的印章不能对外签订合同仍与徐**签订合同，其后果不应由武**司、武**分公司承担，一审判决武**司、武**分公司对徐**的还款承担连带责任没有法律依据，应予纠正。江苏省**民法院于2011年12月19日作出（2011）宁*终字第2631号民事判决，判决：一、维持江苏省南京市江宁区人民法院（2010）江宁*初字第32号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市江宁区人民法院（2010）江宁*初字第32号民事判决第一项为：徐**返还华**司工程款881911.53元，返还代垫执行款266520元，合计1148431.53元，于判决发生法律效力之日起10内付清。一审案件受理费19467元，由华**司负担5747元，徐**负担13720元，鉴定费80000元，由华**司负担23623元，由徐**负担56377元。二审案件受理费19467元，由华**司负担5747元，由徐**负担13720元。

再审申请人称/抗诉机关称

华**司申请再审称：1、徐**与华**司在履行三五零三厂项目合同过程中，具有武**司项目经理的身份，其代表武**司与一公司又签订了滨江工程施工合同，虽然其使用武*南京分公司的印章上注有“对外签订合同无效”的字样，但由于其行为具有连续性，该行为构成表见代理。2、华**司在2007年2月15日汇给武*南京分公司的35万元，徐**在申领该笔款项时，确实是以滨江工程的名义申请，并加盖了武**司项目部的印章，应当视为华**司对武*南京分公司支付了滨江工程的工程款。3、滨江工程中与三五零三厂的施工工人为同一批工人，均是武*项目部所雇用，应当推定武*南京分公司、武**司对滨江工程进行了施工。综上，请求对本案提起再审，依法改判撤销江苏省**民法院二审判决，维持江苏省南京市江宁区人民法院一审判决。

再审被申请人辩称

被申请人江苏武**限公司、江苏武**限公司南京分公司辩称：1、武*南**零三厂项目部的印章中明确对外签订合同协议无效，该印章的目的是为了与华**司解决该项目相关事宜而特别设立，并在印章中特别提示，一分公司明知该特别提示，仍然与徐**签订滨**司项目合同，一分公司与徐**之间的合同，对于武**分公司、武**司不构成表见代理。2、对于2007年2月15日华**司汇给武**分公司的35万元，属于三五零三厂项目的付款，一审法院判决后，华**司未就该笔款项上诉，说明华**司对此不持异议。3、建筑工人具有流动性，受雇主雇佣，并不专属武**司，以工人身份推定武**分公司、武**司对滨江工程进行了施工，没有事实依据。综上，请求驳回华**司的再审申请，维持江苏省**民法院二审判决。

本院查明

本院再审查明事实与江苏省**民法院二审查明事实一致。本院补充查明：2012年9月，武**司变更为江苏武**限公司；武**分公司变更为江苏武**限公司南京分公司。

本院认为

经过双方当事人确认，本案再审的争议焦点为：华**司主张江苏武进**南京分公司对徐**的债务承担连带清偿责任，江苏武**限公司对江苏武进**南京分公司的债务承担补充清偿责任有无事实和法律依据。

本院再审认为，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。关于徐**的行为是否构成表见代理问题，经查，本案中，徐**在与一分公司签订滨江工程合同时，事前没有经过武**分公司、武**司的授权，事后没有经过武**分公司、武**司的追认，对武**分公司、武**司不具有约束力。徐**虽与华**司在履行三五零三厂项目合同过程中，具有武**司项目经理的身份，但并不表明其有权代表武**司与华**司签订其他的合同，且其使用的印章有明确提示，对外签订合同协议无效，据此一分公司没有理由相信徐**有代理权，其未尽到审慎的审查义务，不属于善意无过失的相对人，故华**司提出的徐**行为存在连续性，构成表见代理的再审理由没有事实和法律依据，不能成立。虽然华**司称徐**系以领取滨江工程款为由申请35万元工程款且汇给了武**分公司，故可以证明武**司、武**分公司承接了该工程，但依据一、二审查明的事实，工程款收据上有徐**签字认可，并加盖武**分公司三五零三厂项目部的印章，该收据与武**分公司领取三五零三厂项目工程款后出具的其他收据形式上是一致；且在本案一审中徐**亦陈述该35万元为三五零三厂项目部工程款，武**司、武**分公司也表示该35万元系三五零三厂项目款，华**司对此也未持异议，且在计算本案已付款时亦将该35万元从滨江工程款项中扣除并相应对其诉讼请求进行了变更，故华**司的该再审理由缺乏事实依据，亦不能成立。涉案滨江工程合同为一分公司与徐**所签，徐**继续招用三五零三厂的同一批施工工人，并未改变涉案滨江工程的合同双方当事人，因此，滨江工程与三五零三厂工程施工队伍为同一批施工工人，并不能当然推断滨江工程的合同双方为徐**与武**分公司和武**司。综上，华**司主张江苏武进**南京分公司对徐**的债务承担连带清偿责任，江苏武**限公司对江苏武进**南京分公司的债务承担补充清偿责任无事实和法律依据。

综上所述，华**司的再审理由均不能成立，江苏省**民法院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持江苏省**民法院（2011）宁*终字第2631号民事判决。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一四年四月十五日