上诉人**程有限公司与被上诉人马*、王*建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称稼**司）因与被上诉人马*、王*建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1712号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭审理本案。上诉人稼**司的委托代理人徐真强，被上诉人马*，被上诉人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

马*原审诉称，2011年5月4日，马*与王*签订了《外墙脚手架搭设承包协议》，约定王*将本市陵村2号、12号、13号、14号小区出新工程中钢管脚手架搭设、拆除工程承包给马*，并按外墙面积20元／平方米计算工程总价，付款方式为搭设完毕支付至总款的50%，余款在脚手架拆除后年底付清。合同签订后，马*依约完成了施工任务。2011年11月17日，马*与王*结算，马*施工面积共4146.42平方米，工程款合计82928.4元。王*仅于2011年底支付40000元，2012年底支付8000元，余款34928.4元经马*多次催要，至今未付。稼**司作为陵村小区出新工程的总承包单位，应对马*的工程款与王*承担连带责任。故请求判令王*和稼**司连带支付马*脚手架工程款34928.4元，并自2012年1月1日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率标准向马*支付利息。

一审被告辩称

王**审辩称，马*提交的工程量结算清单系马*为了向发包方多报面积签订的，双方约定的结算方式是按照发包方审核认定的面积进行结算。现工程尚未验收，发包方审核的面积尚未通过，故双方无法进行工程结算。合同约定的付款时间不明确，应以发包方面积审核通过后予以结算。综上，稼禾公司、王*、马*尚不具备结算条件，不应支付工程尾款，请求驳回马*的诉讼请求。

稼禾公司原审辩称，首先，马*与稼禾公司之间无合同关系，马*无权向稼禾公司主张工程款。其次，稼禾公司与王*签订的合同约定工作量是按照发包方审计的最终工作量为准，现发包方对工程量尚未审定，而马*与王*签订的工作量与实际测量面积有很大出入，与事实不符。再次，马*之前与稼禾公司合作过程中存在欺骗行为，且对稼禾公司承接项目产生影响。综上，请求驳回马*对稼禾公司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年，南京**产管理局（现为南京市鼓楼区住房和建设局）将本市萨家湾49号4幢、5幢、6幢、陵村2-3号、陵村12-14号（屋面整修立面出新及内楼道公共部位出新）房屋整治工程发包给稼禾公司。

2011年5月20日，稼**司（甲方）与王*（乙方）签订了《工程施工合同》，约定甲方委托乙方负责本市萨家湾陵村2-3号、陵村12-14号立面出新、内楼道出新及屋面防水工程；承包方式为甲方提供主材及辅材，乙方包清工（自备一切施工工具）；工程量及造价为脚手架面积约为2700平方米，单位为21元／平方米；付款方式为工程完工50%支付工程款的30%，工程全部完成支付至工程款的50%，待甲方审计结束付清等等。

2011年5月4日，王*（甲方）与马*（乙方）签订了《外墙脚手架搭设承包协议》，约定为了确保本市陵村2号、12、13、14号小区出新工程顺利进行，甲方将工程外墙脚手架发包给乙方搭设，承包方式为钢管包工包料；此工程脚手架工期为2个月（材料进场之日起计算），如超期甲方每天支付乙方租金0.1元／平方米；结算方式为钢管脚手架按外墙面积每平方米20元计算，阳台和墙体凹凸面积包含在结算面积中；付款方式为搭设完毕支付至总款的50%，余款在脚手架拆除后年底付清等。

2011年7月17日，马*与王*签订了陵村2号、12号、13号、14号小区出新脚手架工程量结算清单，载明陵村2号外墙面积为1926.42平方米，陵村12号、13号、14号外墙面积为2220平方米，总面积4146.42平方米，工程款为82928.4元。王*认为该结算清单上的签名不是其本人所签，即使签名是其所签，该结算清单也仅是为了向发包方申报面积，并非双方结算面积，且该面积与实际面积不符。经原审法院释明后，王*对结算清单上的签名及涉案工程的工程量均不申请鉴定。2014年9月18日，原审法院通知马*、王*、稼禾公司双方对涉案工程实际施工面积进行测量，王*、稼禾公司亦未到场。经原审法院与马*现场测量，涉案工程施工面积约为4200平方米。

原审法院另查明，马*与王*均无相关施工资质。本市陵村2号、12号、13号、14号房屋整治工程尚未验收，但有关本案的脚手架搭设工程已施工完毕并于2011年拆除。王*已向马*支付了工程款48000元。

上述事实，有双方当事人陈述、外墙脚手架搭设承包协议、工程施工合同、脚手架工程量结算清单、南京建设工程承发包进场交易证明书等证据予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，马*与王*签订的外墙脚手架搭设承包协议，系违法分包，且马*与王*均无施工资质，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。马*与王*签订的承包协议虽被确认无效，但因承包协议约定的脚手架搭设工程完工并拆除，已经实际交付使用，马*要求参照承包协议约定支付工程价款，原审法院予以支持。关于涉案工程的工程量，马*与王*签订了结算清单，王*虽对结算清单上的签名及工程量提出异议，经原审法院释明后，既未提供相应证据予以证实，亦不申请鉴定，且在原审法院组织双方进行现场测量时拒绝到场，应自行承担不利后果，原审法院测量数据与马*、王*、稼禾公司结算清单数据基本相符，故对马*与王*签订的结算清单上的工程量，原审法院予以确认。综上，涉案工程款总额为82928.4元，王*已支付48000元，还应支付34928.4元。上述欠款王*未按约支付，马*主张按银行同期贷款利率支付利息，原审法院予以支持。稼禾公司作为涉案工程的总承包方，将该工程非法转包给王*，亦应对王*的上述工程欠款承担连带责任。稼禾公司在承担连带责任后，对支付的高于其欠付工程款部分，可向王*进行追偿。综上，为维护当事人合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：一、王*于判决生效之日起十日内支付马*工程款34928.4元，并支付该款项自2012年1月1日起至判决确定的给付之日止按银行同期贷款基准利率计算的利息；二、南京稼**限公司对上述债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费673元，由王*、南京稼**限公司负担（此款马*已预付，王*、南京嫁**限公司在给付上述款项时一并支付给马*）。

上诉人诉称

稼禾公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、稼禾公司与马*没有任何书面及口头的约定，而且稼禾公司的中标价才28.6万元，中标后，上诉人将工程分给两个施工单位施工，一个是王*，一个是杨*，一家做了一半，而马*仅是施工量的五分之一，五分之一的施工量要8万多元显然不合理。2、上诉人从事老城改造多年，对该工程的流程及各项规定比较熟悉，在与各单位及王*签订合同时，都会特别强调要等南京市统一审计后的工作量为准。马*私下测量不专业、不准确、误差大，上诉人系国家一级装饰企业，加上专业的甲方委托的监理单位共同测量，共同确认签字盖章的工作量都不能成为审计的最终数据，因此上诉人才拒绝与马*到现场测量。3、上诉人认为脚手架有一部分是用毛竹搭的，马*减少了成本。综上，请求二审法院改判驳回马*原审诉请或将本案发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人马*答辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人王*答辩称，马*在原审期间提供的脚手架结算清单表格中的内容都不是王*填写，王*不知道该结算清单，王*不认可结算单上记载的施工面积。请求驳回马*的原审诉请。

本院查明

本院二审查明事实与一审认定基本一致。

本案另查明，发包人尚未与稼**司就稼**司承包的工程进行结算，稼**司尚未与王*就王*承包的工程进行结算。稼**司和王*一致确认稼**司还欠付王*部分工程款。

二审期间，稼禾公司、马*与王*均未提交新证据。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然稼**司和王*对马*原审期间提供的《脚手架工程量结算清单》提出异议，认为施工面积和施工造价均不实，但王*认可该结算清单上复核、结算栏内“王*”系其本人所签，且稼**司和王*均不申请对马*搭设架手架工程量进行司法鉴定，在稼**司和王*对其主张未提供证据的情况下，原审法院依法认定该结算清单系马*与王*之间的结算依据并无不当。虽然上诉人稼**司认为马*用毛竹搭设部分脚手架，但未提供证据予以证明，故对于上诉人稼**司的该项上诉主张，本院不予支持。由于稼**司和王*一致确认稼**司欠付王*工程款，且稼**司为涉案工程的总包单位，故原审法院判决稼**司承担连带清偿责任并无不当。综上，上诉人稼**司的上诉事由均不成立，其上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理673元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十二日