陶**与海门市人民政府三厂街道办事处、海门市**经济合作社等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陶**因与被上诉人海门市人民政府三厂街道办事处（原海门市三厂镇人民政府，以下简称三厂街道办）、被上**市三厂街道孝汉村经济合作社（原海门市三厂镇孝汉村经济合作社，以下简称孝**作社）、海门市**技有限公司（以下简称三**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院于2013年8月16日作出的（2012）通中民初字第0006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人陶**及委托代理人梁**，三厂街道办、孝**作社的委托代理人徐*到庭参加诉讼。三**司经本院传票传唤，无正当事由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年，原海**三厂镇人民政府成立海**三厂镇两万亩现代农业园区。2009年11月5日，孝**作社作为转出方（甲方）与朱**、毛国位、曹**作为转入方（乙方）签订《海门市农村土地承包经营权流转合同书》，约定：甲方将承包的位于15、16、17、18、19、20、21、22、23的1000亩土地，东至三匡河，南至清水河，西至大洪河，北至孝汉路。以租赁形式租赁给乙方，从事种殖用途，流转期限为15年，即从2009年12月1日至2024年9月30日…合同同时对租金的交付等事项作了约定。2009年11月19日，孝**作社出具《产权证明》一份，载明：座落于海**三厂镇孝汉村15组的房屋，该房屋设计用途为办公，面积500平方米，于2008年竣工，为海**三厂镇孝汉村委会所有。同意无偿提供给海门三**有限公司使用，并承担提供该经营场所而产生的一切法律责任，原海**三厂镇人民政府作为证明单位在该份证明上盖章。2009年12月1日，三**司注册成立，朱**为法定代表人，公司住所产权性质为无偿使用权。2009年12月25日，陶**作为承包方（甲方）与三**司作为发包方（乙方）签订《内部承包工程施工协议》，协议约定，承包范围：300亩土地内的钢结构大棚制作、安装、基础，开工日期：2009年12月29日，竣工日期：2010年3月31日，工程造价：25920000元（暂定）。同时约定，签字盖章及发包方收到承包方50万元质保金，以及承包方保证带资200亩钢结构大棚基础、搭建完成10只钢结构大棚后生效。付款方式：1、以每亩86400元为基准价格按钢结构的实际地面面积决算。2、每月25日上报当月的工程量决算，次月5日前付至决算价款的80%。3、200亩土地的钢结构基础完工、搭建10只钢结构大棚后，乙方上报工程量决算，经甲方质监部验收合格，一星期内付至决算价款的80%，同时50万元的质保金退还。2010年元月15日，三**司向陶**出具收条一份，该收条载明：今收到陶**工程施工队劳动保障金50万元。此后，陶**进场施工。

2010年2月23日，陶**就已完的工程量，提交两份连体棚排水槽施工方案及报价，价款均为26799.93元，合计53599.86元，三**司分别于2010年4月27日、4月30日签署“经审核属实”的意见并加盖公章，朱**、曹**、毛国位签字确认。2010年4月，陶**向三**司提交的工程价款月支付申请书中载明“已完成工程造价2254853.61元”，三**司于2010年4月27日签署“经审核属实”的意见并加盖公章，朱**、曹**、毛国位亦签字确认。2010年6月，陶**向三**司提交的工程价款月支付申请书中载明“已完成工程造价886556.51元”，毛国位、曹**于2010年6月15日签署“最终工程量决算时，应扣除尚无完工部分（包括人工费、材料费）”的意见并签字。陶**提供的672079.86元在建工程造价表，无三**司盖章或朱**等人的签字确认。后朱**、曹**、毛国位案发，案涉工程的施工因此停止。

陶**向江苏省**民法院起诉称，三**司系三厂街道办的加盟商，朱**等人被判刑，其所租土地被收回，陶**所建设的工程系该土地上的不动产，三厂街道办、孝汉村合作社为该不动产的权属人。请求判令三**司支付其已建工程垫资款3195009.98元、在建工程垫资款672079.86元、返还其工程质保金50万元，合计4367089.84元，三厂街道办、孝汉村合作社对三**司的上述债务承担连带责任。

原审审理中，陶**撤回关于在建工程垫资款672079.86元和已建工程垫资款886556.51元的诉讼请求，原审法院经审查认为，此系陶**对其诉讼权利和实体权利的处分，原审法院予以准许。

另查明，1、2011年2月1日陶**领取海门市政府划拨大棚补贴款11.3万元，2012年1月21日陶**向孝汉村合作社借款30万元，2012年6月5日陶**向孝汉村合作社借款3万元，以上共计44.3万元。此外，陶**在原审审理中认可从三**司拿过钱，即朱**汇到其卡上的14万元。

2、陶**并无搭建钢结构大棚的相应施工资质，其用淮安**有限公司的资质与三**司签订内部承包协议。关于孝**作社流转出租的土地及地上物的处理情况。因三**司的法定代表人朱**等人案发，孝**作社与朱**等人签订的农村土地承包经营权流转合同事实上已解除，孝**作社收回了土地，未完工的大棚仍留在土地上。

3、江苏省海门市人民法院（2011）门刑初字0554号、（2012）门刑初字第0162号生效刑事判决书分别认定，原三**司法定代表人朱**、原三**司股东毛国位、原三**司工作人员曹**均构成虚报注册资本罪、合同诈骗罪，并被判处相应的刑罚，同时认定继续追缴被告人朱**、毛国位、曹**赃款176万元，分别发还陶**（即陶**先前缴纳的50万元质保金）等人。三**司目前处于吊销后未注销状态，朱**仍为该公司的法定代表人。

一审法院认为

4、本案审理中，原审法院向陶**释明是否追加朱**、曹**、毛国位三人为被告，陶**明确表示不追加；原审法院同时征求当事人是否申请工程造价鉴定，陶**表示工程量造价并未造假，故不申请鉴定，三厂街道办、孝汉村合作社表示案涉纠纷与其无关，故不申请鉴定。陶**向原审法院提出对南**监狱服刑人员朱**、曹**、毛国位调查取证的申请，原审法院因此于2013年7月30日依职权前往南**监狱向其中的服刑人员朱**、曹**、毛国位作了调查，并形成笔录。朱**陈述：陶**将三**司作为被告，其已被追究刑事责任，已无能为力，不需要法院开庭，由法院依法判决。88万余元的工程价款支付申请书是毛国位、曹**签字的，其并不清楚该88万余元所涉工程是否完工。67万余元的在建工程造价表，是陶**自己制作的，其对此不清楚。曹**陈述：该88万余元所涉工程并未做完，陶**只做了钢结构。67万余元的在建工程造价表是陶**单方做的预算，其未看到过。毛国位陈述：该88万余元所涉工程基本做完了，因时间长了，现在讲不清楚什么地方没有做，反正有点小瑕疵。没有做的，到结算时未做多少就扣除多少。67万余元的在建工程造价表，因未到时间、未验收，其未与陶**结算，这是陶**自己算的。

原审法院认为，本案的争议焦点在于：1、陶**与三**司签订的《内部承包工程施工协议》的性质及效力；2、陶**在本案中应得工程款数额如何确定；3、陶**已取得的工程款数额如何确定；4、三厂街道办、孝**作社在本案中应否承担责任；5、陶**主张的50万元质保金应否支持。

关于争议焦点1，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，陶**与三**司签订的协议虽名为内部承包工程施工协议，但实质是建设工程施工合同，即陶**作为承包人进行工程建设施工，三**司作为发包人支付价款的合同。结合陶**在审理中的陈述，陶**个人并无搭建钢结构大棚的资质，但其仍借用其他有资质的公司名义与三**司签订合同，该合同应为无效。因三**司的法定代表人朱**等人均已被判处刑罚，双方事实上已不可能再继续履行实施相应的施工活动，相应的民事活动应当终止。

关于争议焦点2，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陶**虽与三**司签订的合同无效，但对于陶**已完工部分，在三**司对陶**提供的相关报价单及工程价款支付申请单签字确认的情况下，陶**有权请求三**司支付相应的工程款，即2308453.47元（2254853.61元＋53599.86元）。

关于争议焦点3，因朱**与陶**个人并无往来，朱**又系三**司的法定代表人，故朱**给付的14万元应认定为三**司的已付工程款。陶**虽称该款系朱**给付的利息和材料损失费，但未能提供相应的证据予以佐证，该款应在三**司应给付的工程款中予以扣除。关于孝汉村合作社给付的44.3万元，陶**自认收到的是工程款，孝汉村合作社及三厂街道办亦认为该款系因三**司欠陶**工程款，政府为解决工人工资问题，先行垫付，故根据双方的陈述，结合三**司的法定代表人朱**等人当时已案发，三**司无力支付工程款，该款应认定为工程款。故陶**已取得的工程款数额应为58.3万元（14万元＋44.3万元）。综上，三**司尚应给付陶**工程款1725437.47元（2308453.47元-14万元-44.3万元）。

关于争议焦点4，案涉工程的施工虽在三厂街道办成立的两万亩现代农业园区内，但三厂街道办仅系履行政府职能，为招商引资搭建平台，与陶**无任何合同关系，故陶**要求三厂街道办承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据。孝汉村合作社虽将案涉工程所在地的土地出租给朱**等人，但其并未参与三**司或朱**等人的经营或工程施工等活动，其与朱**等人的关系仅系租赁关系，至于孝汉村合作社出具的产权证明，仅表明三**司无偿使用的办公房屋的合法所有权人系孝汉村合作社，故陶**要求孝汉村合作社承担连带责任的诉讼请求，亦无事实和法律依据。

关于争议焦点5，因生效刑事判决已认定案涉50万元继续追缴，故该50万元只能由相关部门进行追赃处理，对陶**的该项诉讼请求，本案对此不予理涉。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、三**司于判决生效之日起十日内给付陶**工程款1725437.47元；二、驳回陶**的其他诉讼请求。案件受理费41737元，由陶**负担24737元，三**司负担17000元。

上诉人诉称

陶**不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销江苏省**民法院（2012）通中民初字第0006号民事判决，改判支持三厂街道办对三**司1725437.47元工程款承担连带责任。理由如下：1、三厂街道办是案涉工程所属的海**三厂镇两万亩现代农业园自建工程的建设方和其中占地五千亩的三昌生态农业园自建工程项目的发包方，三**司是该三昌生态农业园的总承包方。虽然三厂街道办与陶**没有签订建设工程施工合同，但是其应对三**司无力偿还的本案大棚工程款承担连带责任。2、陶**举证的“江苏省海**三厂镇两万亩现代农业园功能分布图”的图片证据上有三厂街道办的自建工程名称，足以证明本案工程系三厂街道办在农村集体土地上的自建工程，而不是三厂街道办引进他人资金的招商引资工程。

被上诉人辩称

被上诉人三厂街道办与孝**作社共同答辩称：1、三厂街道办不应对三**司欠付陶**工程款承担连带责任。三厂街道办成立的现代农业园区，是为招商引资，给投资商搭建平台，履行政府职能，其性质类似于工业园区，投资商落户后，独立经营，自负盈亏，政府仅给予政策上的扶持，三昌生态农业园是由投资人朱**等成立的三**司投资新建，所以该工程项目的所有人和发包方都为三**司，政府不可能成为该建设项目的业主和发包人，事实上陶**的工程承包合同也是和三**司所签订的，所以其工程款只能向合同的相对人工程发包方三**司主张权利，三厂街道办没有义务承担陶**的工程款。2.孝**作社将其所有的土地合法流转，仅收取土地租金，并不参与朱**等人或三**司的任何经营活动，陶**要求孝**作社承担工程款的责任，没有事实依据和法律依据。请求二审法院驳回陶**的上诉请求，维持原判。

本院查明

本院查明事实与原审查明的事实相同。

陶**在二审庭审中提供客户名称为张**的中国**海分行的银行卡客户交易查询单，称该证据为新证据，用以证明三厂街道办在朱**、曹**、毛国位三人服刑、三**司营业执照被海门**管理局吊销（待注销）后，已向另一大棚工程垫资人海门**有限公司全额支付了三**司的大棚工程款。经质证，三厂街道办、孝汉村合作社认可陶**提供的证据的真实性，但认为该款项并非三厂街道办、孝汉村合作社支付，与本案无关。该款项系由后续接手人员与张**达成转让协议后，直接支付给张**的。

二审庭审过程中，陶**向本院申请调查以下证据：1、三厂街道办向江**业厅申请“江苏**三厂镇两万亩现代农业园区”立项的行政审批手续以及三厂街道办已领取江苏省人民政府该项目数百万元农业补助款的证据，证明三厂街道办系“江苏**三厂镇两万亩现代农业园区”项目的建设方及其中“三昌生态农业园”项目的发包方。2、2013年2月1日孝汉村合作社将92万元汇至张**银行卡的证据，证明孝汉村合作社与三**司大棚工程另一施工方海门**有限公司也无大棚工程垫资款协议，却为三**司欠付的大棚工程款承担了连带偿还义务。3、（2011）门刑初字第0554号刑事判决书，证明三厂街道办收取了朱**、曹**、毛国位等三人36万元资金作为承包“三昌农业生态园”的定金，因此三厂街道办系“三昌农业生态园”的发包方。4、陶**已从三厂街道办领取工程款58.3万元的证据，原审判决书确认该款项为先行垫付的农民工工资，证明“三昌生态农业园”项目发包方为三厂街道办、朱**等人被判刑后三厂街道办已经偿还了三**司对陶**欠付的部分工程款。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：三厂街道办是否应当对三**司欠付陶立臣的本案工程款承担连带责任。

陶**主张三厂街道办向陶**支付了部分工程款，为本案工程所属的两万亩现代农业园的发包方，应对三**司欠付工程款承担连带责任。

三厂街道办称其仅为投资商搭建平台、给予政策扶持，三昌生态农业园是三**司投资兴建，该工程项目的发包方是三**司。

本院认为，1、三**司系依法设立的独立法人，本案的大棚施工合同由三**司与陶**签订，陶**按照三**司的要求进行施工，并在施工过程中多次向三**司提交已完工程造价表、变更项目工程量的申报以及工程价款支付申请，由三**司相关人员审核确认，因此，三**司为施工合同的签订主体、履行主体，是施工人陶**的合同相对方，亦应是该施工合同项下工程款的责任主体。2、三厂街道办未与陶**签订施工合同，陶**也无证据证明系按照三厂街道办的施工指令进行施工，也并未向三厂街道办提交相关的施工申报或请款申请。3、虽然海门市三厂镇两万亩现代农业园区系三厂街道办申办成立，但农业园区的设立主体，并非当然是园区内建设工程的发包方，两者不应等同。陶**申请调取园区设立的审批手续及领取农业补助款手续，以证明三厂街道办系发包方，缺乏依据。4、陶**领取的58.3万元中14万元系由三**司朱**支付，剩余款项中一笔30万元系借款，陶**的书面借款申请也载明向孝汉村合作社借款用以支付人工、材料费，所借资金归还时间等待法院对大棚投资人的确认；11.3万元的发放凭证上载明为“补贴”，三厂街道办相关人员并签署“先借给陶**，待产权定案后处理”，因此陶**以领款事实主张三厂街道办系发包方亦不能成立，其申请本院调取该领款的相应证据不应支持。（2011）门刑初字第0554号刑事判决书已经在原审庭审中质证，亦无须调取。本案审理过程中，陶**向本院提交了银行卡客户查询单用以证明三厂街道办向张**支付了工程欠款，并申请本院调取该款项的汇款信息。案外人张**的工程情况、付款情况与本案陶**与三**司的法律关系并无直接关联，陶**调查取证的申请本院也不予准许。5、因此三**司是案涉工程的发包方和支付工程款责任主体的事实清楚。陶**认为三厂街道办应对三**司欠付工程款承担连带责任，并申请调查取证，缺乏事实及法律依据，不能成立。

综上所述，陶**的上诉理由和请求不能成立，原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20400元，由上诉人陶**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月七日