上诉人赵*与被上诉人广**有限责任公司江**公司、广西建工**限责任公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人赵**与被上诉人广**有限责任公司江苏分**（以下简称广西五建江苏分**）、广西建工**限责任公司（以下简称广**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨铁民初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

赵*原审诉称，赵*与广西**分公司及其负责人于洪*有着业务合作关系，2012年初，广西**分公司告知赵*，广西**分公司有望取得国宝空调（中国）有限公司（以下简称国宝公司）淮安工厂二期厂房和土建项目总承包（简称国宝空调项目），经赵*积极争取，广西**分公司与国宝空调（中国）有限公司总承包合同签订后后土建工程分包给赵*，同时要求赵*支付土建分包保证金250万元。1月中旬，总承包合同即将签订，广西**分公司提出，若想分包土建工程须立即交纳保证金，赵*于1月17日向广西**分公司交纳了250万元保证金，广西**分公司出具了收据。国宝空调项目总承包合同签订后，广西**分公司未将约定土建工程分包给赵*，赵*后来得知，总承包合同发生争议并进入诉讼而终止。2012年下半年起，赵*多次要求广西**分公司退还保证金，广西**分公司以各种理由推诿。鉴于广西**分公司是广**公司的分公司，广**公司应承担连带责任。为维护赵*合法利益提起诉讼，请求判令广西**分公司返还赵*保证金人民币250万元整，并按银行同期贷款利率支付自2012年7月1日起至判决广西**分公司履行还款期限时止的利息；判令广西建工**限责任公司对上述保证金及利息承担连带还款责任。

广**公司及其江苏分公司辩称及反诉称，赵*的诉请没有事实和法律依据，因为广**公司及其江苏分公司虽然收到赵*250万元，但该款是基于赵*请求，挂靠于广**公司向国宝支付，故实质上对广**公司及其江苏分公司并未收取赵*全款。同时，广**公司及其江苏分公司反诉称，2011年底，经卓*、徐*介绍，广西五建江苏分公司赵*负责人于洪*与赵*一同到国宝空调（中**限公司商谈国**司开发建设的空调工厂二期项目，于洪*承接该工程，赵*坚持承接该项目。因赵*不具备施工资质，请求借用广**公司资质，并与国**司签订工程施工合同，挂靠广**公司进行工程施工。赵*承诺签订合同前将工程保证金50万元打入广**公司账户，广**公司先行垫付工程保证金，赵*日后支付给广**公司。2012年1月5日，在收到赵*50万元后，广**公司在施工合同上加盖了单位印章。次日，赵*出具履约承诺书，言*承担所有工程保证金风险及合同全部义务。承诺书出具后，广**公司将工程保证金520万元打入国**司账户。后国**司未履行合同。2012年5月，应赵*要求，并由赵*委托了代理人，对国**司提起诉讼，要求国**司返还保证金520万元。判决生效后，申请强制执行。但国**司已破产，法院裁定执行终结。后广**公司向赵*索要先行垫付的保证金270万元，无果。广**公司与赵*间系工程挂靠合同关系，赵*应兑现承诺，承担因此造成广**公司垫付270万元工程保证金的损失。反诉请求，判令赵*赔偿损失270万元并偿付同期银行贷款利息损失。

一审法院认为

针对广**公司及其江苏分公司的反诉，赵**称，双方不属于建筑工程挂靠关系，广**公司诉国宝公司请求返还工程保证金案，淮安**民法院作出生效判决，判令国宝公司于判决生效后十日内返还广**公司工程保证金520万元，广**公司没有损失，故不是主张该工程损失赔偿的主体。

原审法院经审理查明，2012年1月6日，赵*向广**公司出具施工合同履约承诺书一份，言明：国**司建厂工程项目现已中标，作为承包本项目的经济责任人，知晓公司的各项规章制度并全程参与了本工程施工合同的洽谈，认真研读并熟悉施工合同条款，同意并接受公司就本工程与业主签订的施工合同、补充协议及相关会议纪要、签证等条款所约定的履约责任、目标和工程款拨付额度和结算规定，以及有关违约处罚条款，承诺：全面履行经公司评审后签订的施工合同约定目标；负责本项目所需资金的筹措、机械设备的组织安排；涉及本项目的一切债务纠纷结果均由本人承担，一切费用由本人支付，与公司无关；按合同规定交纳履约保证金，如因此造成的经济损失本人承担。1月5日起，赵*分三次向广西**分公司支付了保证金250万元，汇款凭证载明用途为国宝项目保证金，广西**分公司出具三份收据，言明收款事由国**司土建项目保证金。淮安**民法院作出（2012）淮中民初字第55号民事判决，认定：2012年1月5日，广**公司与国**司签订建设工程施工合同一份，国**司将其建厂工程发包给广**公司建设，工程范围包括办公大楼、钢构厂房、宿舍私生活区及相关配套、机电、安装、消防、照明、装饰等全部工程；如在2012年5月1日前未能开工，国**司无条件退还工程履约保证金及赔偿利息损失；2012年1月6日和9日，广**公司分别向国**司汇入500万元和20万元；1月10日，国**司出具收到工程保证金520万元的收据一份；截止2012年6月11日开庭时，国**司未提供工程开工的证据；判决：国**司于判决生效后十日内返还广**公司工程保证金520万元，并按银行同期贷款利率偿付利息（自2012年1月11日起计算至实际返还之日）。判决生效后，尚未得到执行。

原审法院另查明，赵*参加了国宝公司建厂工程前期考考察和协商，在广**公司不赞成承接该工程的情况下，赵*主张承接该工程。在签订合同的当天，赵*向国宝公司负责人谢*10万元。广**公司与国宝公司建设工程施工合同中，赵*列为项目副经理。赵*有土建工程施工经验，负责本项目土建工程施工，本项目土建工程外其他钢构等工程的是否另有实际施工人不明。广西**分公司在与国宝公司诉讼过程中，从赵*在证人徐**的应收工程款中扣留了6万元，用于诉讼费用。2014年1月13日，赵*委托律师高山向广**公司及其江苏分公司发出律师函，主张退还土建分包保证金。

上述事实有民事判决书、建设工程施工合同、承诺书、收据、银行汇款凭证、委托付款证明、银行业务回单、证人证言、律师函及快递凭证、以及当事人当庭一致陈述等证据证实，原审法院予以确认。

原审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效。赵*与广**公司及其江苏分公司间的合同关系性质系赵*借用广**公司名义承接国宝公司建厂工程土建项目，应当认定为无效合同。赵*主张双方合同关系是分包关系，没有证据证实，原审法院不予采信。赵*在承诺承担涉及本项目的一切债务纠纷结果和一切费用，应当对国宝公司土建项目保证金尚未收回的结果承担责任。赵*请求广**公司及其江苏分公司连带返还保证金250万元，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。广**公司及其江苏分公司主张赵*借用该公司资质与国宝公司设立建设工程施工合同，导致工程保证金损失270万元及相应利息损失，请求赵*赔偿损失270万元及相应利息损失，因广**公司对国宝公司的生效判决仍在执行程序中，尚无证据证实该款已实际损失，对广**公司及其江苏分公司的该项诉请，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（二）项、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决：一、赵*与广**公司及其江苏分公司间的挂靠经营合同关系无效；二、驳回赵*的诉讼请求；三、驳回广**公司、广西**分公司的反诉请求。

原审本诉案件受理费26800元，减半收取13400元，由赵*负担；反诉案件受理费14200元，由广**公司负担。

上诉人诉称

赵*不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审判决查明的事实表述不全、遗漏了部分事实。1、上诉人于2012年1月5日和1月17日向广**建江苏分公司分别汇入50万元和200万元，广**建江苏分公司出具3张收款事由为国**司土建保证金的收据；2、原审仅依据广**建江苏分公司负责人于**的陈述，认定“赵*参加了国**司建厂工程前期考考察和协商，在广**建公司不赞成承接该工程的情况下，赵*主张承接该工程”的事实，与实际情况不符。实际上，该项目是被上诉人方证人徐*介绍给广**建江苏分公司于**，由于**与国**司了解情况后，由卓*通知赵*的，该建设施工合同内容是经广**建公司评审后签订的，并没有赵*的签字；3、原审仅凭于**的陈述、证人证言，认定“广**建江苏分公司在与国**司诉讼过程中，从赵*在证人徐*处的应收工程款中扣留了6万元，用于诉讼费用”，依据不足；4、在广**建公司与国**司的建设工程施工合同中，约定了，“乙方提供500万元履约保证金，分两次支付给甲方。正式施工合同签订后3日之内先付400万元至甲方指定账户，若未付款本合同自动失效，余款100万元待工程施工许可证办理完成、具备开工条件后支付至甲方的指定账户”，2012年1月9日，本应是国**司向广**建支付的20万元进场备料款，而广**建却又向国**司支付了20万元，上述事实，原审遗漏。二、原审法院认定分包关系不成立、赵*依据《施工合同履约承诺书》承担责任，是适用法律错误，导致错误的判决。该承诺书依据建筑法和合同相关规定应当认定无效，承诺书无效后，自始不发生效力，但原审法院仍按承诺书判令上诉人承担义务，存在错误。

综上，上诉人交纳土建保证金系为了从被上诉人处取得土建工程的保证，而不是向国宝公司交纳的保证金，上诉人与被上诉人实际上形成工程分包关系，上诉人有权要求被上诉人返还保证金。故请求二审法院依法改判支持其在原审的诉请。

被上诉人辩称

被上**建公司及其江苏分公司辩称，本案是由于上诉人坚决要承接国宝**公司的厂建工程，被上诉人当时均持否定态度，在上诉人再三请求并于2012年写下承诺书的情况下，被上诉人才愿意接受该项目的施工，特别在该承诺书中最后一条，上诉人保证被上诉人按合同规定交纳履约保证金，如因此造成损失由上诉人承担，上诉人应按承诺予以兑现，不应由被上诉人承担该损失；另被上诉人还面临270万元的损失，将另向上诉人主张。综上，请求二审法院维持原判。

本案二审中，被上诉人为证明（2012）淮中民初字第55号民事判决书未能有效执行，向本院提交了国宝公司在淮**院破产案件的《异议债权及新申报债权审核结果》表、《债权人债权金额汇总》表（制表时间均为2014年6月5日），以及国宝公司进入破产清算（2013）淮中商破字第1号民事裁定书。其中，汇总表载明经国宝公司管理人审核确认广**公司申请破产债权为563.9279万元，被上诉人称，该债权数额就是520万元的本金、利息及诉讼费等；上诉人质证认为，（2012）淮中民初字第55号民事判决书执行及国宝公司破产情况，其并不知情。

本院查明

本院二审查明的其他事实与原审认定一致。

此节事实，有《异议债权及新申报债权审核结果》表、《债权人债权金额汇总》表，双方当事人在二审中的陈述等为证。

本院认为

本院认为，双方当事人在本案二审的主要争议焦点：双方之间是工程分包关系还是挂靠关系？对此，本院分析认定如下：首先，从上诉人向被上诉人支付首期保证金和国宝公司与被上诉人签订《建设工程施工合同》的时间来看，均为2012年1月5日，且《建设工程施工合同》签订当日，上诉人也给付国宝公司负责人谢*10万元。如果上诉人直接从被上诉人处分包了涉诉工程，那么，在双方合同尚未签订的情况下，上诉人即于2012年1月5日向被上诉人支付工程保证金与常理不符，且上诉人也无需与发包方负责人发生金钱往来关系。其次，从上诉人给被上诉人出具的《施工合同履约承诺书》的内容来看，载明“上诉人已知晓被上诉人的各项规章制度并全程参与了本工程施工合同的洽谈，同意并接受被上诉人与业主签订合同；第7条，涉及本项目的一切债务纠纷结果均由本人承担，一切费用由本人支付与公司无关”。上述内容确切地表明上诉人全程参与了《建设工程施工合同》的签订，且直接受发包方与被上诉人之间合同的约束。如果上诉人直接从被上诉人处分包了该工程，也无需作出第7条内容的承诺。故此，原审法院认定赵*借用广**公司名义承接国宝空调项目工程，具有事实依据，上诉人上诉主张其从被上诉人处分包了涉诉工程，与事实不符，本院不予支持。上诉人系具备完全民事行为能力人，其向被上诉人出具的《施工合同履约承诺书》系其所作的承诺，在无其他有效证据证明该承诺存在无效的情形下，对上诉人产生拘束力，上诉人主张该承诺书无效的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。故，上诉人挂靠被上诉人广**公司所造成的保证金损失，理应自行承担。

通过被上诉人向本院提交的《异议债权及新申报债权审核结果》表、《债权人债权金额汇总》表及（2013）淮中商破字第1号民事裁定书来看，淮安市中**国宝公司向被上**建公司返还520万元保证金及利息，但该判决书目前未能执行。换言之，至目前为止，被上**建公司并未取得520万元的保证金，在此情况下，上诉人要求被上诉人返还250万元保证金，依据不足，原审法院未判决支持上诉人的主张，并无不当。

综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉、维持原审判决。

二审案件受理费26800元，由上诉人赵*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月四日