上诉人南京创**限公司与被上诉人江苏省**有限公司、周**建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京创**限公司（以下简称创大包装公司）与被上诉人江苏省**有限公司（以下简称淮**公司）、周**建设工程施工合同纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年6月20日作出（2013）江宁汤民初字第988号民事判决，创大包装公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月4日立案受理后，依法组成合议庭于2014年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人创大包装公司的委托代理人刘**、李*，被上诉人淮**公司的委托代理人尹**、袁*，被上诉人周**的委托代理人魏*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

周鹏程诉称，2006年9月12日，淮**公司与创大包装公司签订《建设工程施工合同》，约定由淮**公司承建创大包装公司位于南京市江宁区麒麟工业园天旺路西侧的厂房、综合楼工程。淮**公司与其签订《施工内部项目承包协议书》，约定淮**公司将上述工程全部由其施工。其作为实际承包人和施工人组织人力、物力、财力，按照合同约定履行了施工义务，该工程于2007年11月份竣工，创大公司验收后于2008年1月上旬接收并投入使用至今。按照合同的约定，创大包装公司应将工程款于竣工验收后两年即2010年1月15日之前全部付清，但经其多次催要，一直未付。2012年3月24日，其与淮**公司、创大包装公司以会议纪要形式达成协议，剩余工程款460万元，创大包装公司应于2013年1月31日前支付300万元，如资金不足保证支付150万元，不足部分应承担利息按10%计算，2014年1月31日前付清全部工程余款。此后，创大包装公司没有按照上述约定付款。现要求淮**公司、创大包装公司给付工程款460万元，并自2010年1月16日起按中**银行同期贷款利率的标准支付利息损失。

一审被告辩称

淮**公司原审辩称，本案系周**借用其资质承揽建设工程，根据双方内部承包协议的约定，在创大包装公司未支付工程款的情况下，其不应对周**的工程款承担给付责任，且在2012年3月24日的会议纪要中明确付款的责任主体是创大包装公司，故其不应对周**承担给付工程款的责任。

创大包装公司原审辩称，周**与淮**公司之间的《施工项目内部承包协议书》实际是转包，协议应无效。周**直至2013年11月27日才将结算资料提供完毕，双方一直未作最终结算，其未收到淮**公司的付款请求，也未与淮**公司结算，且该工程竣工备案尚未完成，产权证明无法办理，需要双方最终的结算审计及审计结果相对应的发票。根据其计算，该工程实际结算价约778万元，其已支付工程款593万元，其没有拖欠工程款，该工程存在质量问题。综上，请求依法驳回周**的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2006年9月12日，创大包装公司（甲方）与淮**公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定甲方将位于南京市江宁区麒麟工业园天旺路西侧的厂房、综合楼工程（以下简称案涉工程）承包给乙方施工；合同价款为643万元，采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行《2004江苏省综合预算定额》按实结算，并以5%幅度让利；工程款（进度款）支付的方式和时间：出正负零付合同价的15%，主体施工每月支付当月完成量的50%工程进度款，主体封顶付至合同价的50%，竣工验收后付至工程结算总价的60%，除留3%的质保金待保修期满后付清外，余款在竣工后两年内付清（第一年付30%，第二年付10%，同时甲方承担相应的贷款利息），工程质量保修书约定质量保修期如下：土建工程为二年，屋面防水、半地下室防水及厨卫防渗为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年…，地基基础工程和主体结构保修期为该设计文件规定的合理使用年限。2006年9月19日，淮**公司与周**签订《施工项目内部承包协议书》一份，约定周**对创大包装公司的案涉工程施工全面承包。协议书约定：本工程合同总价（中标价）为暂定800万元，周**按合同总价的2.5%上缴淮**公司管理费，暂定20万元，合同价如有调整，以最终结算总造价为准，多退少补；淮**公司对本工程实际财务垂管，淮**公司应对进入其账户的资金保证安全，应根据其现场管理人员审核过的资金使用计划向周**支付工程款，不得无理克扣，更不得挤占挪用；周**实行独立核算，自负盈亏，由周**直接向建设单位办理工程结算，并承担结算风险，周**在支付完施工成本、管理费、各类规费和税金以及本项目全部支出后，有权享有该项目纯利润，同时本工程产生的债权债务由周**负责处理，因经营不善或其它原因形成的亏损及负债由周**承担；淮**公司有义务协助周**向建设单位催要工程款，但在建设单位支付工程款未到位的情况下，周**不得向淮**公司索要。对于其他事项，双方亦作了约定。合同签订后，周**进行了施工。2007年12月，双方对案涉工程进行了竣工验收，2008年1月上旬，创大包装公司使用案涉工程。2012年3月24日，创大包装公司、周**、淮**公司签署《关于解决南京创大厂房、综合楼工程决算尾款支付会议纪要》（以下简称《会议纪要》），内容为：确认创大包装公司案涉工程决算总价为人民币990万元，审计费用由创大包装公司承担；剩余工程款约460万元，创大包装公司2013年1月31日前支付给淮**公司周**项目部300万元，如资金不足保证支付150万元，不足部分创大包装公司承担利息按10%计算，2014年1月31日前支付给淮**公司周**项目部工程全部余款（具体工程剩余工程款以创大包装公司与淮**公司周**项目部对账为准）；工程保修由淮**公司周**项目部按工程合同履约。创大包装公司已给付淮**公司工程款580万元（会议纪要前支付530万元，会议纪要之后支付50万元），淮**公司给付周**530万元。另，周**于2007年12月和2008年1月共向创大包装公司借款5万元，创大包装公司于2011年11月经安徽省**民法院判决，为周**代付材料款80266元。2013年11月，周**向原审法院提起诉讼。原审审理中，淮**公司提出管辖权异议，要求将本案移送至其住所地即江苏省徐州市泉山区人民法院审理。原审法院审查后，作出了驳回淮**公司提出的管辖权异议的裁定。

一审法院认为

原审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，淮**公司与创**公司签订合同，承包案涉工程，淮**公司又与周**签订《施工项目内部承包协议书》，将案涉工程交由周**施工，双方形成转包关系。周**未取得施工资质，双方的协议应无效。因该工程已于2007年12月竣工验收，且2008年1月上旬创**公司已使用了案涉工程，故周**可按约定向淮**公司主张权利。周**、淮**公司、创**公司于2012年3月24日确认案涉工程决算价为990万元，故案涉工程应按该结算价确定工程款。周**向创**公司的借款及创**公司为周**垫付的材料款均应计作创**公司已给付的工程款，故淮**公司尚欠周**的工程款为4469734元（990万元－530万元－5万元－80266元），创**公司尚欠淮**公司的工程款为3969734元（990万元－530万元－5万元－80266元－50万元）。依照创**公司与淮**公司之间的合同约定，工程款留3%的质保金待保修期满后付清外，余款在竣工后两年内付清，故逾期付款利息应自2010年1月16日起至2012年12月31日止以4172734元（4469734元－质保金990万元×3%）为基数，自2013年1月1日起至判决确定的给付之日止以4469734元为基数，均按中**银行同期同类贷款利率的标准计算。创**公司应在欠付工程价款的范围内对淮**公司的债务承担连带责任。创**公司辩称案涉工程的工程价款为778万的意见，因其未能提供相应的证据证明其主张，不予采纳。对于创**公司提出的工程质量问题，因其已另案提起诉讼，故在本案中不予理涉。据此，原审法院依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏省**有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付周**工程款4469734元，并支付逾期付款利息损失（自2010年1月16日起至2012年12月31日止以4172734元为基数；自2013年1月1日起至判决确定的给付之日止以4469734元为基数，均按中**银行同期同类贷款利率的标准计算）。二、南京创**限公司在欠付江苏省**有限公司工程款范围内对江苏省**有限公司的上述债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费43650元，财产保全费5000元，合计48650元，由周**负担1235元，由江苏省**有限公司负担47415元。

上诉人诉称

创大包装公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误。一、2012年3月24日的《会议纪要》存在欺诈且显失公平。1、在签订该《会议纪要》时被上诉人淮**公司、周**故意隐瞒工程未通过质监部门验收、周**不具备施工资质、违法转包的事实，被上诉人还隐瞒实际工程造价，虚构高套工程变量，伪造工程量签证，实际工程造价远低于《会议纪要》约定的990万元；2、工程款是根据施工企业的一级施工资质企业标准计算的，本案中周**不具备施工资质，不应当按照一级施工企业资质计算工程款，《会议纪要》显失公平；3、《会议纪要》协商确定工程价款为990万元是有前提的，当时案涉厂房面临拆迁，上诉人急于办理房产证明，而淮**公司主张的工程价款为一千余万元，上诉人同意990万元是建立在被上诉人协助办理房屋产权证的基础上。《会议纪要》未把所附的条件列明不公平。二、原《建设工程施工合同》中明确约定，工程价款以《2004江苏省综合预算定额》按实结算，并以5%幅度让利，但原审判决并未考虑5%让利幅度。三、被上诉人提供的工程竣工资料不齐全，导致上诉人无法支付工程款项，被上诉人的过失是纠纷的根源。且淮**公司收取工程款500余万元，未提供任何收款凭证。四、原审判决从2010年1月16日计算利息，认定事实错误。五、案涉工程目前存在严重质量问题，工程量计算系相关人员编造高套，目前上诉人已经就质量问题起诉至法院，案涉工程款应待工程质量案件结束后重新计算。综上，请求二审法院撤销原判，改判认定2012年3月24日签订的《会议纪要》无效，同时工程造价应扣除合同中约定的5%让利幅度；利息应从最终确定工程款之日具备付款条件后开始计算。一审案件受理费、保全费及二审案件受理费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人周**辩称，上诉人创大包装公司的上诉请求无任何事实依据。一、2012年3月24日的《会议纪要》是在三方当事人协商一致的情况下签订，并不存在上诉人所称的欺诈行为，并不存在显失公平。二、根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，欺诈的合同属于可撤销的合同，上诉人创大包装公司认为《会议纪要》存在欺诈，应该请求人民法院予以撤销，而不是要求人民法院认定《会议纪要》无效。目前上诉人并没有就《会议纪要》的效力提起诉讼。三、创大包装公司委托审计单位审定的工程款约为1050万元，该数额是按照合同约定条款让利5%之后得到，创大包装公司故意拖欠工程款不付，周**为了能够顺利地拿到工程款进行了让步，最后确定为990万元。四、工程的总价与该工程投入的人力物力有关，与企业的资质没有直接的关系。五、工程总价一直久拖不定是创大包装公司的原因造成，因此工程款的利息从2010年1月16日开始计算并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉人创大包装公司的上诉请求。

被上**设公司辩称，上诉人创大包装公司的上诉请求没有事实和法律依据。一、《会议纪要》是三方真实意思表示，创大包装公司对工程已经实际验收并使用，对工程的审计结果也是明知的，创大包装公司没有证据证明《会议纪要》存在欺诈。二、本案工程在2007年12月经过创大包装公司验收合格，并在2008年1月份实际使用，因此工程质量合格，并不存在创大包装公司所说的质量问题。创大包装公司虽然就工程质量问题另案提起诉讼，但根据江苏**民法院审理建设工程案件的相关意见，建设工程经过竣工验收合格的，建设方以工程质量抗辩要求质量鉴定的不应受理。综上，请求二审法院驳回创大包装公司的上诉请求。

原审宣判后，淮**公司亦不服原审判决，向本院提起上诉。但淮**公司于本案二审开庭前向本院书面申请撤回上诉，本院于2014年10月11日作出（2014）宁*终字第3774号民事裁定书，准许淮**公司撤回上诉。

二审中，创大包装公司认为淮**公司在竣工验收及工程签证方面存在大量伪造及高套，向本院申请向南京市江宁区建工局调取案涉工程建设工程竣工验收资料，并申请本院对案涉工程进行造价鉴定。创大包装公司另向本院提交《接处警工作登记表》一份，证明其于2014年7月31日向南京市公安局江宁分局麒麟派出所报警称淮**公司存在诈骗行为，公安机关已经立案受理。对此淮**公司及周**认为该登记表只是创大包装公司的报警记录，并非公安机关的立案证明文件。

上诉人创大包装公司在二审庭审后补充提交工程签证单及发票等证据，证明周**提交的工程结算单中有部分款项其已经支付过款项，周**在工程结算时再要求支付属于重复计费，且周**主张的款项高于发票金额，证明周**虚报工程价格，实际工程价款远低于会议纪要约定的990万元，会议纪要应属无效。周**对工程签证单予以认可，对发票不予认可，认为发票与工程结算单项目不能一一对应，与本案无关联；创大包装公司在收到工程竣工结算报告后三个月内未提出异议，应当视为认可其报价；会议纪要是三方商定的结果，创大包装公司二审所提的证据不是新证据，不应被采信。淮**公司同意周**的质证意见。

对于会议纪要形成的背景，创大包装公司认为工程结算资料中有大量苏**代表建设单位签字的工程签证单，当时工程审计初审结论为840万元，后来周**又提交了补充审计资料，要求其支付990万元工程款，但因其急于办理产权证，其对苏**在工程签证单上代表其签字未予追究，对周**补充提交的审计资料也未予审核，对会议纪要中的工程结算金额亦未予纠缠；现创大包装公司认为苏**不能代表其签字，对会议纪要不予认可，对工程签证单上其印章的真实性无法确认，并向本院提交鉴定申请，要求对“厂区现场自然高程测量成果表”上其印章及苏**签字的形成时间、其签章与苏**签字的形成先后顺序进行司法鉴定。周**认为当时初审结果为1050万元，苏**系建设单位代表，不仅工程签证单，其他技术核定单、工程验收单等都有苏**代表建设单位签字，双方签订会议纪要时约定工程价款为990万元是其让利的结果。淮**公司认为当时初审结果为1050万元，苏**系其单位人员，当时因创大包装公司无工程技术人员，遂聘请苏**代表建设单位负责工程现场，故苏**在本案施工过程中一直是代表建设单位签字，最终确定工程款为990万元是三方协商的结果。

本院查明

二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。

本院认为

本院认为，上诉人创大包装公司将案涉厂房和综合楼工程发包给被上**设公司施工，淮**公司又将该工程交给没有施工企业资质的被上诉人周**施工，周**并非淮**公司的职工，且该工程亦非周**借用淮**公司的资质承包，故淮**公司与周**签订的《内部承包协议》名为内部承包，实为转包，该协议因违反法律禁止性规定，应属无效。《内部承包协议》虽然无效，但案涉工程已经交付并实际使用，周**有权按协议约定主张工程价款。周**递交工程结算资料后，创大包装公司并未按约完成工程审计，故创大包装公司与淮**公司、周**三方签订的《会议纪要》系对案涉工程的最终结算。

创大包装公司认为《会议纪要》存在欺诈，淮**公司在竣工验收及工程签证方面存在大量伪造及高套，实际工程造价远低于990万元，要求本院调取案涉工程竣工验收资料，并对案涉工程进行造价，对苏**在相关工程资料上签字的形成时间、创大包装公司印章的真伪及苏**与其签章的先后顺序进行鉴定。因双方对工程已经交付并实际使用的事实并无异议，按创大包装公司在二审中的陈述，其在签订《会议纪要》前明知苏**以其名义签署工程签证单及案涉工程初审价格仅为840万元，但因急于办理产权证，其对苏**的签字未予追究，对案涉工程价款亦未过多纠缠，可见即便按创大包装公司自己的主张，《会议纪要》约定的990万元工程价款亦并非案涉工程的实际工程造价，而系三方协商确定的工程决算总价及尾款，创大包装公司在签订《会议纪要》时不提出异议，事后又以《会议纪要》存在欺诈为由主张约定无效，缺乏事实和法律依据，本院不予采信；创大包装公司申请本院调取竣工验收资料及对案涉工程进行造价、对苏**在相关工程资料上签字的形成时间、创大包装公司印章的真伪及苏**与其签章的先后顺序进行鉴定，不符合法律规定，本院均不予准许。

创大包装公司认为《会议纪要》的签订是建立在周**协助办理房屋产权证的基础之上，因创大包装公司并未对此提供证据，而从《会议纪要》的内容中也无法推定存在此附条件，且创大包装公司支付工程款的义务与其要求承包方承担协助义务并不相悖，故创大包装公司认为《会议纪要》未载明所附条件有失公平，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因《会议纪要》系三方协商确定的工程决算价款，并非实际审计结果，故创大包装公司认为《会议纪要》系按一级施工企业资质计算周**的工程款构成显失公平，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。《会议纪要》约定了工程决算尾款及新的支付方式，已经变更了原施工合同约定的工程结算及款项支付方式，故创大包装公司依据原合同约定主张5%的工程让利，缺乏法律依据，本院不予采纳。至于淮**公司收取工程款后未提供收款凭证，并非本案审理范围，本案不予处理。创大包装公司上诉认为原审法院利息计算的起算时间错误，因原审法院判决由淮**司承担直接付款及支付利息的责任，创大包装公司只是在欠付淮**公司工程款的范围内承担连带责任，而原审法院已经查明创大包装公司作为发包人，其欠付工程款的范围应为3969734元，与淮**公司应向周**支付的工程款及利息并不相同，现淮**公司在本案中已撤回上诉，应视为淮**公司已认可原审判决内容，而创大包装公司针对淮**公司所承担的判决义务提起上诉，缺乏法律依据，本院不予支持。创大包装公司于原审宣判后向公安机关报警，称其受到淮**公司诈骗，因其提交的《接处警工作登记表》仅系其单方报警记录，并不能证明公安机关已对该案立案侦查，故创大包装公司以此为由要求中止本案审理，缺乏法律依据，本院不予采纳。至于案涉工程的质量问题，创大包装公司已经另行起诉，该案的审理并不影响本案工程价款的认定，创大包装公司要求本案待该案审结后再行处理，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43650元，由创大包装公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十三日