上诉人南**有限公司与被上诉人肖**建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南**有限公司（以下简称精致诚公司）因与被上诉人肖**、原审被告陈**建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2013）玄孝民初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人精致诚公司的委托代理人任金*，被上诉人肖**及其委托代理人陈*到庭参加诉讼。原审被告陈**经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

肖**原审诉称，精致诚公司承接了南京金陵造船厂（以下简称金陵船厂）食堂装修工程和中国人**八三医院（以下简称八三医院）装修工程后，将工程交给陈**组织施工，陈**在组织施工中将木工工程分包给自己组织施工。工程竣工后，陈**外出逃避债务。精致诚公司取得发包方工程款后以种种理由不支付我分包工程款。精致诚公司将工程随意交给一个没有资质的个人陈**组织施工，系权利义务不清又违反法律规定的违法行为，对此精致诚公司与陈**应共同支付其分包工程款。故请求法院判令精致诚公司、陈**共同支付其分包费，承担本案诉讼费用。

肖**为证明其主张向原审法院提供证据如下：一、2011年元月31日陈**出具给肖**的欠条，拟证明陈**欠其分包工程款4万元。二、2010年12月13日金陵船厂食堂装修工程项目部工程具体负责人时礼*出具给肖**分包项目结算明细单一份，拟证明肖**分包该工程的分包费为61516元。三、2010年10月15日，八三医院项目部具体负责人时礼*出具给肖**分包项目结算明细单一份，拟证明肖**分包该工程分包费为55000元。上述二项工程已付肖**部分工程款，尚欠分包费4万元。

一审被告辩称

精致诚公司原审辩称：肖**所诉工程是我公司承接，但精致诚公司已口头转包给陈**，精致诚公司已与陈**结清承包费，肖**要求取得分包费应该向陈**去主张，精致诚公司没有义务向肖**支付其分包费，请求法院驳回肖**的诉讼请求。

精致诚公司为证明其主张向原审法院提供了2012年1月17日一份中**银行网上银行电子回单，付款人为精致诚公司总经理任**，收款人为刘**，面额为20000元。用途为转陈**船厂工程款。拟证明精致诚公司与陈**已结清金陵船厂食堂装修工程承包费。

被上诉人辩称

陈**原审未作答辩。

诉讼中，因陈**未参加诉讼，原审法院要求精致诚公司提供以下证据：一、刘**与陈**的关系。二、陈**指令或委托精致诚公司将其承包费汇入刘**账户的相关证据。三、精致诚公司与陈**口头承包协议的主要内容。四、精致诚公司与陈**结清承包费的结算凭证。但精致诚公司在诉讼期间均未向原审法院提供上述证据。

原审法院经审理查明：2010年5月，精**公司承接南京**限公司装修八三医院体检楼工程后，将该工程以口头分包的方式交陈**组织施工。陈**在组织施工中经精**公司认可聘请时礼*为工程施工具体负责人。陈**将木工装修工程分包给肖**组织施工，该工程结束后，2010年10月15日，时礼*与木工分包人肖**进行分包项目费用结算为：1、大厅塑铝板吊顶260平方米，每平方米为55元，计人民币14300元。铝板翻工费6000元。2、一、二楼吊顶平顶计950平方米，每平方米为20元，计人民币19000元。3、顶上隔断计210平方米，每平方米为20元，计人民币4200元。4、开灯孔、检修孔计人民币600元。5、门套、窗套3500元。6、干挂外墙铝板120平方米，每平方米80元，计9600元。上述六项合计人民币57200元。肖**与该工程具体施工负责人时礼*根据上述结算最后确定为肖**木工分包费为55000元。同月底，陈**于精**公司领取工程款后给付肖**木工分包费20000元，尚欠35000元未付。2010年10月，精**公司于江苏**限公司承接了金陵船厂食堂改造工程后仍将该工程以口头分包的方式交陈**组织施工。陈**在组织施工中，精**公司仍认可聘请时礼*为工程施工具体负责人。陈**仍将该工程木工项目分包给肖**施工。该木工工程肖**施工结束后，与该工程施工具体负责人时礼*结算分包费为：1、石膏板吊顶742平方米，每平方米26元，计价为19292元。2、轻钢龙膏石膏板隔断290平方米，每平方米20元，计价为5800元。3、板上钉网176平方米，每平方米4元，计价为704元。4、扣板和铝板顶555.3平方米，每平方米16元，计价为8885元。5、点工83个，每个为120元，计9960元。6、大门套两个，每个160元，计价为320元。7、造型顶20平方米，每平方米35元，计价为700元。8、方管焊柜子计价为2000元。9、柜子58.67平方米，每米为100元，计价为5867元。10、不锈钢台面安装58.67米，每米为20元，计价为1173元。11、贴铝板95平方米，每平方米24元，计价为2280元。12、踢角线95米，每米为5元，计价为475元。13、封门套顶3个，每个35元，计价为105元。14、二楼开灯孔39个，每个18元，计价为702元。15、一楼开灯孔16个，每个10元，计价为160元。16、柜台检修口上门上拉手3个，每个为40元，计价为120元。17、不锈钢玻璃套11.74米，每米为45元，计价为528元。18、电梯井上门一套，计价为260元。19、二楼隔断做门窗共8个，每个80元，计价为640元。20、冰柜顶上封隔断开检修口计价为200元。21、材料上楼费计价800元。22、一楼订门套线条3樘，每樘35元，计105元。23、电梯井两个不锈钢门套，每个220元，计价440元。上述二十三项合计木工分包费61516元。陈**从精**公司取工程款后已付肖**木工工程分包费55000元，尚欠5000元未付。上述两个木工工程尚欠肖**分包费40000元未付。2011年1月31日，肖**向陈**催要上述木工分包费，陈**向肖**出具欠条一份，内容为：今欠肖**工资款约四万元（另行核算），于2011年四月底左右付清。事后，陈**于2011年10月10日交付肖**南京励峰电子有限公司现金支票一张，面额31260元。另于同月24日，交付上述同单位现金支票一张，面额10000元。肖**取该现金支票后于银行取款，因出具现金支票单位在该行帐内无款支付，故肖**未取得上述分包款项。肖**再找陈**要分包工程款，陈**于2011年10月底起躲债至今，故肖**与工人们前往精**公司催要款项。精**公司接待人口头承诺如工人们向发包方催回工程款后与他们结账付款。故工人们多次去发包单位和建设单位催要工程。2011年底，金陵船厂给付精**公司工程款19.6万元。八三医院给付精**公司19.5万元。精**公司于2011年底通过工人们催要工程款合计取得39.1万元。事后，精**公司认为陈**不在无法与分包人进行结算，为此发生纠纷。2012年春节放假后上班第一天，几十名工人与精**公司任金*经理来法庭要求调解此纠纷。经法庭诉讼外调解，双方口头表示愿意将2011年底公司已收到的工程款39.1万元既不挪用，又不支付陈**，精**公司先付工人们部分款项，留部分款项待陈**回宁后再行核算付款。事后，双方多次协商未果，涉诉工程分包人逐个诉至原审法院要求陈**和精**公司共同支付工程分包费，并承担本案诉讼费用。

原审争议焦点为，精致诚公司是否应与陈**共同支付肖**的分包费。

肖**认为，精致诚公司承接八三医院和金陵船厂装修工程后，指派负责人组织工程项目部。陈**在工程项目部中负责招聘人员、购买材料。由时**具体负责施工。陈**和时**在上述施工中是为精致诚公司工作，陈**将该工程木工工程项目分包给自己施工，应该是履行职务行为。现肖**认为上述工程分包给陈**既无书面合同又说不清口头承包的具体内容，该行为不但违法无效，更有双方串通逃避支付分包费之疑。对此精致诚公司理应承担相应的民事责任。另陈**外出躲债后，肖**等人已为精致诚公司讨回39.1万元工程款。精致诚公司没有理由不发肖**的分包费。故要求法院判决陈**与精致诚公司共同支付肖**的分包费。

精致诚公司认为，上述工程本公司承接后分包给陈**施工，肖**是与陈**发生木工分包关系。精致诚公司与肖**之间没有权利、义务关系。肖**应该向陈**去主张权利，精致诚公司已与陈**结清承包款项。精致诚公司没有义务支付肖**的木工分包费。请求法院驳回肖**的诉讼请求。

原审法院认为，精致诚公司承接八三医院和金陵船厂装修工程后，精致诚公司口头将上述工程交付给无资质的陈**组织施工，依法应属无效发包。陈**在组织施工中虽经精致诚公司认可将木工工程分包给没有资质的肖**施工，依法也应属无效发包。在涉诉工程施工中，肖**与精致诚公司已实际形成事实上的权利、义务关系。肖**在施工中接受精致诚公司管理完成分包任务，精致诚公司待工程竣工后向发包方领取工程款。陈**下落不明后，肖**及工人们为精致诚公司讨回39.1万元工程款。现精致诚公司既没有证据证明其与陈**之间在涉诉工程中的权利、义务关系，又没有证据证明已付清陈**的承包费。而肖**向法院提供证据相互印证，证明涉诉工程已验收，并已实际交付建设方使用，另证明上述工程欠付其分包费4万元，其要求精致诚公司在接受上述工程款的范围内与陈**共同给付其分包费，原审法院予以支持。因精致诚公司与陈**的口头承包协议既不明确，又违法不受法律保护，故精致诚公司要求按约收取其上述工程管理费后再支付实际施工人分包费，不符合法律规定，原审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条之规定判决：一、陈**于判决生效后十五日内一次性给付肖**工程分包费40000元，并自2013年3月14日起按中**银行贷款利率支付自上述款项付清时止的利息。二、精致诚公司在欠付上述工程款的范围内与陈**共同向肖**支付本案分包费和利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，由陈**和精致诚公司承担。

精致诚公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清。1、精致诚公司与陈**之间是承包关系，且工程款已结清。2、即使肖**是为陈**提供劳务的人员，其劳务费直接与陈**结算，与精致诚公司没有任何关系，精致诚公司不认识肖**。本案中的实际施工人是陈**，而非肖**。3、即便时礼*是陈**聘请的人员，与陈**之间是雇佣关系，由陈**向其发放工资，其受聘行为未经也无需经精致诚公司同意。时礼*非精致诚公司工作人员，精致诚公司亦未向时礼*发过任何工作证件。4、精致诚公司从未承诺过向肖**支付人工工资。二、一审判决证据不足。1、没有证据证明肖**在涉案工程工地提供劳务，仅凭时礼*的结算清单即认定肖**为陈**提供劳务证明力明显不足。2、结算单内容粗糙，没有具体单据支持，仅为时礼*手写，真实性无法证实，时礼*亦无陈**的授权。3、时礼*的工作证并非精致诚公司发放，时礼*亦非精致诚公司的工作人员。肖**提交的时礼*的工作证没有任何证明效力。精致诚公司将涉案工程发包给陈**进行施工，陈**为涉案工程的实际施工人，精致诚公司与肖**之间没有任何关系。如认定肖**是陈**聘请的为其提供劳务的人，依据合同相对性原则，肖**应向陈**主张人工工资。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求撤销一审判决，发回重审。

被上诉人肖**答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求依法驳回精致诚公司的上诉请求，维持原判。

被上诉人陈**未作答辩。

双方对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案中上诉人精致诚公司将其承接的涉案工程分包给无施工资质的原审被告陈**，原审被告陈**又将其承包的部分工程（木工工程）分包给无施工资质的被上诉人肖**，上述分包行为均违反法律规定，应属无效。一审中，肖**提供了陈**聘请的涉案工程具体负责人时礼平出具的结算单（两个工地共欠4万元）及陈**出具的欠条，金额4万元。证明肖**是涉案工程的实际施工人，陈**共计欠付工程款为4万元。精致诚公司虽对上述证据的真实不予认可，但其未能提供相应证据进行反驳。且一审中，精致诚公司认可陈**与肖**之间发生木工分包关系，故被上诉人肖**可以作为实际施工人主张权利。关于上诉人精致诚公司是否应当承担连带给付被上诉人肖**工程款的责任问题。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。一审法院判决认定上诉人精致诚公司承担连带给付被上诉人肖**工程款的责任，并无不当。上诉人精致诚公司以其与被上诉人肖**之间不存在合同关系为由，请求不承担给付工程款的责任，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人精致诚公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费800元，公告费600元，由上诉人精致诚公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十七日