上诉人**有限公司与被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称广**司）因与被上诉人**有限公司（以下简称远**司）、原审第三人郑**建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2013）溧民初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月3日受理本案后，依法组成合议庭于2014年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人广**司的委托代理人王**，被上诉人远**司的委托代理人史**、张*到庭参加诉讼。原审第三人郑**经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

广**司原审诉称，2007年11月12日，双方签订建设工程施工合同，约定广**司承建远**司综合楼主体工程，承包范围包括土建、水电、消防、防水、保温、外墙装饰等；施工图及综合楼补充说明范围内的工程量及造价采用包工包料方式确定，施工图及综合楼补充说明以外的工作量，按甲方确认的工程量及单价进行决算（以甲方书面确认为准）；开工日期为2007年11月18日，竣工日期为2008年5月31日；合同价款为1751250元；合同签订后7日内支付总价15%；工程主体竣工后付到70%，当年内付至工程总价的85%，余款第二年付10%，5%为保证金于第三年付清；本工程的工程款必须汇入广**司提供的帐户上，否则广**司有权不予认可；合同中注明的乙方开户行为溧水县中山信用社，账号为3201240201201000100872，双方并对其他事项作了约定。

实际履行过程中，远**司的综合楼工程中变更增加了地下室工程、外墙干挂大理石工程，并将该工程另行发包给个人承包；另外，远**司又将主体工程中的门窗、消防、楼层大理石工程以及主体工程中其他变更增加的工程另行发包给个人承包；当然，附属工程亦发包给个人承包，与广**司无关。

2008年7月10日，远**司综合楼工程竣工，2011年1月6日该工程通过竣工验收。

由于广**司实际承包的工程范围发生了变化，双方于2010年12月20日对广**司施工的工程量进行决算，共同确认结算价为1614061.89元。但至今为止，远**司仅向广**司支付工程款770000元，尚欠844061.89元，远**司的行为已明显违约。现起诉至法院请求：1.远**司支付工程款844061.89元，并支付至判决之日止的逾期付款利息（其中至2011年11月27日的利息为142522元）；2.远**司承担本案的全部诉讼费用。

一审被告辩称

远**司原审辩称，其已向广**司支付了工程款1390000元，根据双方的合同价款减去甩项工程的款项，其共应向广**司支付1420000元，另外30000元是质保金，该款还未到支付期限，因此，其不欠工程款，请求驳回广**司诉讼请求。

第三人郑**未提供意见。

一审法院查明

原审法院经审理查明，广**司（承包人）与远**司（发包人）于2007年11月15日签订建设工程施工合同一份，双方约定：远**司将其综合楼工程（以下简称综合楼工程）发包给广**司承建，承包范围为综合楼土建、水电、消防、防水保温、外墙装饰等；开工日期为2007年11月18日，竣工日期为2008年5月31日，合同总价款1751250元；该合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围有施工图及综合楼补充说明范围内的工程及造价采用包工包料形式确定的工程；合同签订后7日内支付总价15%至正负零，第一层主体结束付总价15%，第二层主体结束付总价10%，第三层主体结束付总价10%，第四层主体结束付总价10%，工程主体竣工后付到总价70%且当年内付到工程总价85%，余款第二年付10%，5%维修保证金第三年付清。该合同亦明确约定本工程的工程款必须汇入广**司提供的账户内（账号：3201240201201000100872），否则广**司不予认可。除此之外，合同另就质量与验收、安全施工、违约等方面进行了约定。后该合同经溧水县建筑安装管理站备案。

2007年11月23日，广**司任命第三人郑**为该综合楼工程项目的施工现场负责人，由其具体负责该工程的相关施工建设。

2008年7月10日，广**司向远**司提交了该综合楼工程的竣工报告。

2010年3月21日，广**司（乙方）与远**司（甲方）就该综合楼工程中的消防工程签订补充协议书一份，内容为：“1.由于乙方无消防施工资质，因而甲方将消防工程另行依法分包；2.消防工程的合同价为58000元，将在甲、乙双方综合楼工程的原合同价核减；3.由于该工程已施工，现定价为80000元，差额22000元由乙方承担”。此后，华夏**限公司承接了该综合楼消防工程且对其进行相关施工建设。

2010年12月20日，广**司与远**司双方对案涉工程进行了竣工决算，经双方共同确认扣除土建部份、扣除门窗工程、外墙干挂大理石、楼层大理石、附属工程，该综合楼工程结算价为1614061.89元（土建1430404.95元，水电183656.94元）。

2011年1月6日，经施工单位、监理单位、建设单位、设计单位共同验收，该综合楼工程竣工并且出具竣工验收证明书，证明已完成设计图纸及合同约定的各项内容，符合工程质量验收标准及规范要求，且上述四家单位均加盖了公章。该工程通过竣工验收后于2011年6月底由远**司投入使用至今。

2012年1月11日，远**司（甲方）与第三人郑**（乙方）就该综合楼主体工程及附属工程价款决算问题签订决算协议一份，该协议载明：1.甲方综合楼工程中的地下室、外墙干挂大理石、楼层大理石、消防工程、变更增加的工程量以及附属工程系乙方承建，约定合同价490000元，现经双方结算后工程总价490000元，甲方已向乙方支付490000就上述工程款已经结清；2.综合楼主体工程由广**司承建，乙方系挂靠在广**司的承包人，乙方向广**司缴纳工程总价款2%的管理费，其余款项归乙方所有；3.甲方向乙方支付400000元负责处理甲方、乙方及广**司三方之间就综合楼主体工程款的纠纷，乙方保证广**司向法院撤回起诉及解除查封，并且广**司书面承诺永不再向甲方追索工程款，甲方在乙方完成上述义务后8个月内向乙方支付400000元，如乙方无法处理好上述事项，甲方无须向乙方支付400000元。乙方欠付丁**、葛**、贺**等人的工程款或材料款由乙方在400000元中支付。

另查明，在实际施工过程中，远**司将综合楼工程中的地下室工程、外墙干挂大理石、楼层大理石工程、消防工程、门窗工程、变更增加的工程以及附属工程等七项工程直接承包给第三人郑**进行施工建设。其中地下室工程总造价为490000元。

诉讼过程中，广**司陈述远**司共支付其工程款770000元。分别为：1.2007年11月26日向广**司在上述合同中指定账户汇入260000元；2.2008年1月7日向广**司在上述合同中指定账户汇入200000元；3.2008年4月25日向广**司在上述合同中指定账户汇入60000元；4、2008年5月20日汇款50000元（汇至广顺办公用品商店）；上述四笔已向远**司开具了发票。5、2011年1月21日，转账支票190000元；2011年1月24日转账支票10000元，上述两笔已向远**司开具了收据。远**司所举证据证明其为远**司综合楼支付款项分别有：一、1、直接支付主体工程款为1470000元。（1）、直接支付给广**司725000元（与广**司陈述不同处为将2008年5月20日50000元付款算给郑**，另有郑**借款5000元用于远大综合楼资料费，该款应算抵广**司的工程款）；（2）、支付给郑**665000元；（3）、代广**司支付消防费80000元。二、支付郑**地下室款490000元。三、代广**司及郑**支付门窗、玻璃等工程款239053.82元。另有经法院审理所涉及工程款，也应算为已支付给广**司的工程款。

另，庭审中，远**司提供广**司与第三人郑**于2007年12月25日签订的远**司综合楼工程内部施工承包合同的复印件一份，合同中载明远**司综合楼工程由广**司中标，签约双方为发包方广**司（甲方）、承包方郑**（乙方），工程名称为远**司综合楼，承包范围为甲方与业主签订的承包合同内的内容；工程内容为按图纸综合楼补充说明及有关施工说明书进行施工；合同工期为2007年11月18日至2008年5月31日计210天；合同造价1751250元；承包原则为根据企业内部管理制度及有关规定，项目实行独立核算，按全过程、全额、全奖、全赔承包各项技术经济指标。该合同的第四条承包方式中约定：1.业主在招标文件以及合同条款中明确的须由中标人缴纳的履约保证金、押金以及农民工工资保障金等由乙方全额承担，承包结束后，各项经济技术指标达到本承包合同要求，经甲方审计确认后全额返还；2.甲方与建设单位签订的合同中约定的所有条款，乙方须全部接受并同意全面履行，如违反合同的条款由乙方自行负责；3.成本单列，内部独立核算，包工包料、全额承包，资金单列，专款专用，封闭运行。用款时其计划经甲方认可。合同第六条承包指标中约定乙方按工程结算总价（发票额）的2%向甲方缴的管理费；税金、劳保统筹及其他政府规费、税费等由甲方代缴，费用在工程款中扣除；工程投标的标书费用、交易中心服务费、备案费、公证费、招投标代理费、各种规费、结算审核等费用由乙方承担，交易方式一律采用货币资金结算，对不能按时足额上交的费用，乙方应承担违约滞纳金。除此之外，该合同还对其他相关事项进行了约定。合同尾部有甲方处广**司签章及代表陈**签字，乙方处有郑**签字。因未能提供该合同原件，广**司对该份证据真实性不予以认可，且认为郑**只是广**司聘用的现场施工人员。经调查，广**司与第三人郑**并无劳动合同关系，不属于广**司的职工。另查明，2007年12月3日，广**司指定的账户被下**院查封。2009年3月31日，广**司向远**司发出书面通知，主要内容为，要求远**司按合同约定必须将综合楼工程款汇入广**司指定账户，否则广**司不予认可并不放弃追究远**司的违约责任。在此日期后广**司付款中，仅有两笔计1万元（各5000元），广**司不认可，其中一笔为2010年8月25日图纸款。

上述事实，有建设工程施工合同、关于郑**同志的任命书、补充协议、工程竣工报告、竣工决算、收汇款票据、郑**出具的收条、庭审笔录等证据证实，原审法院予以确认。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点为：1、郑**与广**司、远**司之间的关系；2、除郑**个人与远**司之间承建的工程外，郑**收取远**司工程款的行为是否代表广**司的收款行为。3、广**司、远**司之间合同是否有效。

1、虽广**司不认可郑**与其之间2007年12月25日签订的远**司综合楼工程内部施工承包合同，但广**司与郑**之间并无劳动关系，广**司也无证据证明涉案工程的机械设备系其拥有、人员系其组织、原材料系其供应，故原审法院认定郑**为实际施工人，其借用广**司的资质进行施工；2007年11月23日，广**司任命郑**为施工负责人，可见，郑**的身份为双重的，即郑**是工程的实际施工人，也是广**司的现场负责人。郑**与远**司之间不仅有发包人与实际施工人的关系，同时对远**司综合楼工程中的地下室、外墙干挂大理石、楼层大理石、消防工程、变更增加的工程量以及附属工程承发包关系。2、因上述关系，加之2007年12月3日，广**司指定的账户被下**院查封，广**司并无证据证明通知远**司对工程款的支付帐户进行变更，至2009年3月31日，广**司才为付款方式书面通知远**司，故在2009年3月31日前，郑**对挂靠广**司所施工的工程有权收取工程款，其收取工程款的行为属有权代理行为。3、广**司、远**司之间的合同形式上合法，实质上违反法律禁止性规定，且远**司在庭审中，也认可郑**与广**司系挂靠关系，故应认定广**司、远**司之间的合同应为无效合同。

郑**借用广**司资质所施工工程中，远**司直接支付给广**司770000元，支付给郑**620000元，计1390000元，2009年3月31日，广**司向远**司发出书面通知，要求按约定支付工程款，但远**司事后又向郑**支付两笔计10000元（包括远**司所述图纸5000元），该行为显属不当，不应计算在远**司支付的工程款内。其他1380000元均应算作远**司支付给广**司的工程款。另关于消防工程，2010年3月21日，广**司（乙方）与远**司（甲方）就该综合楼工程中的消防工程签订补充协议书明确约定，现定价为80000元，差额22000元由广**司承担，故该80000元应在总工程款中扣除。远**司应支付给广**司的工程款为1534061.89元（双方结算工程款1614061.89元减去80000元）。现已支付1380000元，故远**司还应支付给广**司154061.89元。因广**司、远**司双方约定5%维修保证金在主体工程主体竣工的第三年付清，而2008年7月10日，广**司向远**司提供竣工报告，故逾期利息应从2011年7月11日起算，关于代付门窗、玻璃款，因双方约定门窗等工程不属广**司承建工程且在结算中已扣除，远**司现有证据不能证明其代付款为与广**司之间合同所涉及工程中的工程款。故远**司的该主张不予支持。关于远**司另三案中已支付葛**、赵*等三人的工程款160000多元，因与本案无直接关联性，原审法院对远**司的要求抵扣的意见未予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第二款、第十六条的规定，判决：1、南京溧**限公司应于判决书生效之日起十日内支付给江苏**限公司工程款154061.89元及逾期利息（起算日为2011年7月11日，算至判决书确定还款之日止，按同期贷款利率计算）。2、驳回江苏**限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费13670元，诉讼保全费5000元，总计18670元，由广**司负担17647元，远**司负担1023元。

上诉人诉称

广**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、双方施工合同中明确约定远**司的工程款必须汇入上诉人提供的帐户，对于上诉人收到的工程款，上诉人均及时向远**司开具了发票或收据。上诉人的账户虽然于2007年12月被法院查封，但并不影响远**司的付款，双方也并未就付款方式进行过变更。且在此之后，远**司分别于2008年1月7日、2008年4月25日分别向上诉人账户支付了200000元和60000元。原审法院以上诉人于2009年3月向远**司发出的催款通知为由，倒推出郑**在此日期前的个人收款行为，属于上诉人的收款行为，没有依据。2、郑**与远**司关于地下室工程的工程款，已在双方的2012年1月的协议中明确地下室工程等七项工程即490000元，而原审法院认定地下室工程一项就490000元，明显与事实不符。3、上诉人与郑**之间不是挂靠关系，郑**具有施工管理经验，同时也在承建远**司的其他建设工程，上诉人聘请其作为上诉人的现场施工负责人，符合法律规定。4、上诉人与远**司之间的合同是双方法定代表人直接协商签订的，由上诉人直接履行，原审认定郑**是实际施工人，与事实不符。5、上诉人与远**司于2010年12月20日工程结算价为1614061.89元，是双方的真实意思表示，因考虑到远**司将利润相对丰厚的门窗等七项工程另行发包，远**司同意补贴80000元给上诉人作为配合费，原审法院将其扣除，没有事实和法律依据。6、上诉人要求支付利息符合双方合同约定。二、原审法院对以下两个关键事实未查清。1、2010年3月20日，远**司及郑**分别向上诉人出《声明书》，确认涉案综合楼工程中的地下室、外墙干挂大理石、楼层大理石、消防工程、门窗工程、变更增加的工程以及附属工程等，是由被上诉人独立承包，因此有关这些工程的债权债务、工程质量、工程款的支付等问题均与上诉人无关。如果郑**是远**司综合楼的土建、水电工程的实际施工人，则完全可以理解为远**司涉案的所有建筑工程实际上是由郑**一人承包，远**司根本无须与上诉人谈另行发包事宜，远**司与郑**也无须向上诉人专门出具《声明书》。2、上诉人因被上诉人综合楼工程已实际支付了机械设备款、材料款、人工工资福利等款项计1550000元，其中包括郑**因现场施工负责而支出的手机费等。故上诉人应是工程的实际施工人，

综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判被上诉人支付工程款844061.89元，并支付自2009年1月1日起至判决之日止的逾期付款利息；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人远**司要求维持原判决。

被上诉人辩称

原审第三人郑**未到庭也未答辩。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

二审中，被上诉人向法庭陈述：地下室工程价款为490000元，郑**作为实际施工人，有些工程如门窗、干挂大理石等六项工程是有其他人做的，因为办事员不细将地下室等七项工程款写成地下室工程款490000元。此节事实有二审开庭笔录在卷证实。

二审中，本院经双方当事人同意，总结归纳双方当事人的争议焦点为：1、郑**在本案中属于何种法律地位。2、2009年3月31日前郑**收取远**司的工程款是否认定为广**司收取。3、消防工程款80000元是否应在总工程款中予以扣除。4、逾期付款利息应从何时计算。

本院认为

一、关于郑**在本案中属于何种法律地位问题。本院认为，从本案查明的事实看，郑**因无施工资质，为承接涉案工程挂靠在广**司名下，而借用广**司资质与远**司签订建筑工程施工合同，应为实际施工人。广**司虽提出其为涉案工程的土建和水电等工程的实际施工方，郑**是其现场施工负责人。但其无足够证据证明涉案工程的施工机械设备系其拥有、施工人员系其组织、原材料系其供应购买，其认为其支付了相应的机械设备款和材料款，也因证据不够确实充分，难以认定，现也无证据显示上诉人对涉案工程的土建、水电的整个施工过程及质量进行监控和管理。合同的相对方远**司也主张郑**挂靠在广**司名下，并向法院提供了广**司与郑**签订的内部承包合同（复印件），综上，上诉人认为其是涉案工程的土建及水电等工程的实际施工人，因证据不足，本院不予采信。另外，郑**同时对远**司综合楼工程中的地下室、外墙干挂大理石、楼层大理石、变更增加的工程量以及附属工程进行直接承包，郑**又是上述工程的承包人。综上，郑**既是涉案工程的土建、水电工程等的实际施工人，也是涉案工程的地下室等工程的直接承包者。

二、关于郑**于2009年3月31日前收取远**司支付的工程款是否认定为广**司收取的问题。本院认为，双方合同签订后，远**司支付工程款均是按照双方约定，直接打进广**司指定的账户，双方并无争议。但在2007年12月3日，广**司指定的账户被下**院查封后，远**司不能向该账户支付工程款，广**司也未通知远**司变更付款账户的情况下，双方就后续付款问题产生争议。远**司就其向郑**支付工程款的问题，向法院陈**是接到上诉人法定代表人电话要求付款后，每次均由郑**来领取支票，将工程款汇入相应的账号，上诉人虽否认让郑**领取支票，但其却又认可郑**将其中号码为02049953支票的5万元款项打入到溧水县永阳广顺办公用品商店的这一笔，说明其让郑**去远**司领取支票的事实是客观存在的。另外，如上诉人所述郑**去被上诉人处领取支票其不知情是真实的话，通常情况下，其应当及时与对方协商付款方式，向被上诉人主张工程款，但上诉人未能合理解释在其指定账号被法院查封后，至2009年3月31日期间的一年多时间里，未收到远**司支付的工程款，其并未及时与远**司进行交涉和索要工程款的理由，现也无证据显示上诉人在该期间，已向远**司主张过相应的工程款。综上所述，结合郑**在本案中的身份情况，本院认为，郑**从远**司领取工程款的行为，能够代表广**司，换言之，郑**收取的615000元的工程款，应视为远**司支付给广**司的工程款，上诉人上诉认为郑**不能代表其收取工程款的上诉意见，本院不予采纳。

三、关于消防工程款80000元是否应当在总工程款中予以扣除问题。本院认为，广**司承包的涉案工程中含消防工程，因广**司不具备消防施工资质，该工程需要另外发包，因此双方就消防工程签订了补充协议，该协议中明确约定，该消防工程现定价为80000元，原定价58000元，差额22000元由广**司承担，故该80000元应在总工程款中扣除。上诉人认为80000元消防工程款根据合同约定是要扣除，但是双方在决算时，被上诉人同意作为补偿给上诉人的配合费，所以不应当予以扣除，双方最后结算的工程款即为双方认可的1614061.89元，被上诉人对此不予认可，上诉人对此未提供相应证据证明。经查，2010年12月20日，双方决算中对此并无相关说明，故本院对上诉人的该上诉意见，不予采纳。

四、关于逾期付款利息的起算时间问题。本院认为，广**司与远**司双方于2010年12月20日，对案涉工程进行了竣工决算，工程结算价为1614061.89元，扣除质保金80703元（1614061.89元＊5%），减去远**司已支付1380000元及垫付的80000元消防费用，此时，远**司应支付工程款为73358.89元，远**司未及时支付，应承担相应的责任，故该款项的利息应从2010年12月21日起计算，原审法院从2011年7月11日起计算利息不当，本院予以纠正。另根据双方合同约定，远**司应于工程竣工后三年内支付质保金，故质保金80703元的利息应从2011年7月11日支付。

综上所述，原审法院认定事实部分错误，导致判决错误，本院依法予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更南京市溧水区人民法院（2013）溧民初字第348号民事判决第一项为：远**司于本判决生效之日起十日内支付广**司工程款154061.89元及其利息（其中73358.89元利息从2010年12月21日起至本判决确定还款之日止，按中**银行同期贷款利率标准计算；80703元利息从2011年7月11日起至本判决确定还款之日止，按中**银行同期贷款利率标准计算）。

二、维持南京市溧水区人民法院（2013）溧民初字第348号民事判决第二项；

一审案件受理费13670元，诉讼保全费5000元，总计18670元，由广**司负担17600元，远**司负担1070元；二审案件受理费10070元，由上诉人广**司负担10000元，远**司负担70元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十六日