上诉人江苏省**程有限公司与被上诉人艾**工艺品（南**限公司、南京海**限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人江苏省**程有限公司（以下简称三**司）因与被上诉人艾**工艺品（南**限公司（以下简称艾**公司）、被上诉人**有限公司（以下简称海**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁禄民初字第540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月12日立案受理，依法组成合议庭，于2014年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人三**司的委托代理人陈**，被上诉人艾**公司的委托代理人胡**、陶**，被上诉人海**司的法定代表人庄**、委托代理人李权威，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

艾**公司原审诉称，海**司挂靠在三**司，承建了其研发楼工程。海**司施工结束后，双方已经对工程决算达成了协议。但海**司施工存在质量问题，且海**司、三**司一直未履行交付资料等义务。现要求判令海**司、三**司提供检测机构的防水材料、防水涂料、混凝土砂浆配比试验、烧结砖检测、给排水管材管件、混凝土抗压强度等的检测报告；开具金额为159万元的建筑发票；对露面起砂进行返工整改，以达到验收标准；完成水电工程施工；完成室内消防部分的所有施工、室外的消防工程施工，并交付资料；完成管网的施工。

一审被告辩称

海**司原审辩称，艾**公司的诉请并非其的义务。其已经将检测报告交付给艾**公司，竣工验收是艾**公司的义务；开具159万元的建筑发票系三**司的义务；艾**公司无证据证明有露面起砂的质量问题，即使存在露面起砂问题也是因艾**公司要求不做面层所致；其也已经完成了水电部分的施工；消防工程不在其施工范围内，其施工范围只是水电和土建，与消防无关；其于2008年10月即离开艾**公司工程现场，管网工程的施工图于2009年4月下达，故管网施工也不是其施工范围内。

三**司原审辩称，海**司挂靠在其承建了艾**公司的工程，因艾**公司拖欠工程款，其才未开具159万元的建筑发票。本案中，海**司是实际施工人，施工范围仅为土建、水电，消防工程不在施工范围内。且根据艾**公司、海**司与其签订的三方协议中约定，艾**公司向其为海**司在履行合同中的相关责任提供了连带担保责任，该方式免除了其向艾**公司承担合同履行的责任和义务。故其不应承担责任。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2006年初，艾**公司在未与施工方签订施工合同，无任何施工手续的情况下，以江苏省**有限公司（以下简称盐城二建）的名义开工建设艾**研发楼工程。庄**作为施工负责人帮助艾**公司进行了施工，完成了该研发楼工程地面一层以下部分的建设。2006年5月13日，三**司与艾**公司签订建设工程施工合同，约定艾**研发楼二层（含二层）以上部分由三**司承建，海**司法定代表人庄**在该合同上以三**司的委托代理人名义签字，三**司也出具委托书，载明庄**为三**司的代理人，参加艾**公司的研发楼工程管理，代理人在管理过程中所签的一切文件和处理与之有关的一切事务，三**司均予以承认。后海**司实际对艾**公司的研发楼工程进行了施工。

2007年4月22日，海**司（甲方）、三**司（乙方）、艾**公司（丙方）、邵**（丁*）签订补充协议1份，载明甲乙双方自2006年7月起合作承接艾**公司研发楼项目，订立补充协议如下：一、由于艾**公司研发楼工程基础和一楼是甲方以盐城二建名义施工承建，该部分工程施工建筑材料采购结算、工程款结算均与乙方无关，由甲方与业主和相关单位负责处理；二、艾**公司研发楼一楼（不含一楼）以上部分工程，乙方应甲方要求委托庄清湶作为工地代表。庄清湶的行为给乙方造成损失，也有甲方承担赔偿责任；三、乙方上述损失，甲方应在接到乙方通知后按约定金额实际开支数额及时支付给乙方；四、为保证甲方履行原合同和补充协议约定的义务，丙方、丁*愿为甲方提供连带保证责任；五、乙方按合同约定为甲方工程资料提供章*等手续。如因乙方未及时提供资料用章给甲方造成损失，乙方应承担赔偿责任。海**司、三**司、艾**公司和案外人邵**均在补充协议上签字或盖章。海**司施工的工程主体完工后，双方未办理竣工验收手续。

2010年2月6日，海**司与艾**公司签订三方协议书1份，约定2006年5月13日艾**公司（甲方）与三**司（乙方）签订的建设工程施工合同，现就厂房工程事项达成以下协议，协议第一条约定甲、乙、丙（即海**司）三方一致确认艾**研发楼工程总价为1590万元，其中合同价格1320万元，附属工程乙方自报价120万元，甲方同意补偿停工损失70万元，因停工造成的材料差价80万元，最终三方同意以1590万元作为决算价，除此之外，甲方不再承担支付其他任何费用；协议第二条约定本协议签定之日起，各方之前所签署的有关艾**公司研发楼工程款支付、结算的文件以及所涉及该工程所签署的相关文件，与本协议内容有冲突的，以本协议为准；协议第三条约定丙方在2010年6月30日前提供丙方施工部分以便于甲方组织验收的完整的竣工资料，并且不得再要求甲方支付费用，甲方应提供自行施工或其他第三方施工资料，于2010年10月31日前完成，否则协议第七条第三项的付款时间为11月7日支付；协议第五条约定乙方向甲方支取工程尾款时应出具总额为800万元（含已开具的340万元）的工程营业税发票，剩余790万元的发票，甲方同意以各种材料发票冲抵。在验收过程中以及在验收合格后，甲方应依法向建筑行政部门办理工程竣工备案相关手续，涉及乙方、丙方应当提供的资料及相关手续，乙方、丙方必须提供；协议第六条约定，涉及工程竣工验收阶段及工程交付后所涉及的整改、返修、维修义务，丙方必须履行，并不得因此要求甲方增加任何费用。因合同以外的甲方原因所增加的工程量的工程款由甲方负担；协议第八条约定乙方在丙方提出施工资料、参加验收、工程备案过程中需要加盖印鉴章的，15日内必须履行义务，同时丙方承诺于乙方盖章7日内缴纳给乙方剩余的管理费，并且自行承担税收费用，涉及该工程的一切债权债务均由丙方享有承担，与乙方无关。该协议由艾**公司和海**司、庄**盖章签字，三**司未在该协议上盖章签字。协议签订后，艾**公司支付了部分下欠的工程款。海**司交付给艾**公司大部分的竣工验收资料。三**司也提供了部分建筑工程发票。该工程一直未经竣工验收。海**司认为艾**公司尚欠其99万元工程款未给付，于2013年2月曾向原审法院提起诉讼，要求艾**公司支付工程款，并偿付逾期付款的利息。原审法院于2013年8月22日依法作出（2013）江宁禄民初字第180号民事判决书，认为艾**公司实际付款数额已经超过双方约定的付款条件已经成就的部分工程款数额，判决驳回了海**司的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。

2013年6月，艾**公司向原审法院起诉要求海**司、三**司交付竣工验收资料、给付建筑工程发票、对部分建设工程质量问题予以维修、对未完工工程继续施工完毕。原审中，艾**公司申请对海**司施工的工程质量申请鉴定，原审法院依法委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司进行了鉴定，结论为：本次对艾**公司空港工业园一期厂房地面、楼面起砂现状及原因，墙体和屋面漏水现状及原因进行鉴定，结果如下：1、该工程一层地面混凝土垫层、二、三、四层楼面水泥砂浆找平层均存在起砂现象。上述起砂现象均为施工因素引起。2、该工程多数墙体及局部区域屋面板存在渗漏现象，除屋面结构缝处漏水与四层顶部及建筑立面结构缝处防水措施未完工有关，其余墙体、屋面渗漏为施工因素引起。鉴定报告并作出了维修方案。艾**公司支付鉴定费93000元。

原审法院另查明，海**司尚有检测机构的防水材料、防水涂料、混凝土砂浆配比试验、烧结砖检测、给排水管材管件、混凝土抗压强度等的检测报告未交付给艾**公司。三**司尚有金额为159万元的建筑发票未交付给艾**公司。艾**公司认为海**司未完成桥架内的电线施工、室内部分消防工程施工、管网施工等，但未能提供充足的证据。因双方调解意见不一致，调解未成。

一审法院认为

原审法院认为：当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案中，三**司与艾**公司间签订的建设工程施工合同系双方真实意思的表示，并不违反法律的强制性规定，应受法律保护。海**司实际对该工程进行了施工，海**司作为实际施工人与艾**公司进行了结算，并签订了协议，该协议虽无三**司盖章，但庄*湶系三**司在该工程中的委托代理人，该协议对三**司应具有约束力。各方当事人均应按建设工程合同和结算协议的约定履行自己的义务。海**司应向艾**公司提供相关的竣工验收资料，故对艾**公司要求海**司交付检测机构的防水材料、防水涂料、混凝土砂浆配比试验、烧结砖检测、给排水管材管件、混凝土抗压强度等的检测报告的请求，予以支持。对艾**公司要求三**司出具金额为159万元的建筑发票的请求，亦予以支持。艾**公司认为海**司未完成桥架内的电线施工、室内部分消防工程施工、管网施工等，但未能提供充足的证据，且艾**公司与海**司、三**司就完成的工程总价款已经进行了决算，故艾**公司认为海**司尚有部分水电、消防、管网工程未完工的主张，证据不足，对艾**公司要求海**司、三**司完成水电工程施工、完成室内消防部分的所有施工、室外的消防工程施工，并交付资料、完成管网的施工的请求，不予支持。海**司、三**司认为施工的工程楼面、地面起砂系艾**公司变更设计所致，但未能提供证据证明，对海**司、三**司的该辩称理由，不予采信。根据鉴定机构的鉴定结论，海**司施工的厂房地面、楼面起砂，墙体和屋面漏水系施工因素所致，故艾**公司要求海**司维修的的请求，予以支持。海**司应按照鉴定机构出具的维修方案进行维修。艾**公司要求海**司、三**司承担连带责任的请求，未能提供充足的证据，不予支持。艾**公司、三**司、海**司虽在补充协议中约定，由艾**公司为海**司履行合同及补充协议的义务提供连带保证担保，但该约定并未免除三**司应承担的合同履行中的义务，故对三**司辩称的补充协议免除了其向艾**公司承担合同履行的责任和义务的理由，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》六十条第一款之规定，原审判决：一、海**司向艾**公司交付检测机构的防水材料、防水涂料、混凝土砂浆配比试验、烧结砖检测、给排水管材管件、混凝土抗压强度等的检测报告的竣工验收资料。二、三**司向艾**公司开具并交付金额为159万元的建筑发票。三、海**司对施工的艾**公司的工程中的楼面、厂房地面起砂及墙体、屋面漏水的质量问题进行维修。维修方案为：1、地面起砂的处理：对该工程的一层地面进行打磨，去除混凝土垫层表面松散浮浆；2、楼面起砂处理：剔除该工程二、三、四层原水泥砂浆找平层，重做20厚1：3水泥砂浆找平层；3、一层玻璃幕墙底部墙体渗漏处理：对幕墙底部存在渗漏的墙体，铲除幕墙底部与墙体连接处的密封胶，重新打胶；4、窗框底部及窗竖框连接墙体渗漏处理：凿开窗框底部及窗竖框周围粉刷层，采用闭孔弹性材料对下窗框与墙体连接缝隙填嵌饱满；5、混凝土梁、柱与墙体连接处渗漏处理：铲除墙体渗漏部位外墙涂料及抹灰。采用硅酮胶对混凝土梁、柱与填充墙连接缝隙进行嵌填处理，重做抹灰，最后按原设计要求重做外墙涂料；6、墙体渗漏处理：铲除墙体渗漏部位外墙涂料，对抹灰龟裂或开裂处进行修补，最后按原设计要求重做外墙涂料；7、墙体底部渗漏处理：铲除屋面与墙体连接处失效的防水措施，按苏J95-03-3-12重做泛水；8、屋面板漏水：采用丙烯酸树脂对屋面板裂缝进行封闭处理，铲除四层顶部（屋面）1-1-13／1-A-1-F区域和出屋面小房间顶部（屋面）1-A-1-E／1-9-1-12区域内的屋面防水材料，按原设计图纸要求重做屋面防水。四、海**司给付艾**公司鉴定费93000元，三**司承担连带责任。五、驳回艾**公司的其他诉讼请求。上述第一、二、三、四项均于判决发生法律效力之日起60日内履行完毕。原审案件受理费计480元，由艾**公司负担240元，由海**司负担160元，由三**司负担80元。

上诉人诉称

上诉人三**司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定的部分事实错误，适用法律不当。1.三**司与海**司是挂靠与被挂靠的关系，此挂靠关系是应艾**公司要求，并由艾**公司在挂靠协议中为海**司向三**司提供担保，也即这种挂靠关系作为发包方艾**公司是明知的。那么在建设过程中产生的权利义务的相对人应是艾**公司与海**司，而不是三**司，故三**司在本案中不应当承担任何责任。2.艾**公司并没有向三**司支付工程款，而是直接向海**司支付的，故要求三**司开具并交付159万元的建筑发票是错误的。发票应由收款的相对人出具。3.原审判决适用法律不当，原审判决将案件审理中委托鉴定的鉴定费用作为给付内容在判决主文中判决，并判令三**司承担连带责任，是明显错误的。综上，请求二审法院：撤销原审判决，依法改判驳回艾**公司对三**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人艾**公司辩称：1.三**司和海**司之所以形成挂靠关系，是法律对施工单位资质管理有强制性要求，从施工合同的备案主体来看，海**司的行为就是三**司的行为。三**司是施工合同的合同相对人，应当依据合同履行自己的义务，提供资料、参与验收都属于强制性的法定义务。2.关于建筑发票的提供，此前三**司已提供了一部分发票，提供剩余发票的主体仍然是三**司。从法律规定来看，也应当是具有施工资质的合同相对方履行提供发票的义务。3.艾**公司对原审判决没有上诉，但艾**公司认为三**司应该对海**司履行提供资料、完成维修等承担连带责任。鉴定费用的产生，是因为在质监站初验之后提出质量整改，但海**司、三**司拒不履行维修义务，还当庭推脱维修责任，导致法院委托第三方鉴定而产生费用，理应由海**司、三**司承担。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回三**司的上诉请求，维持原判。

被上诉人海**司辩称：1.三**司作为本案所涉工程项目的承包人，应当承担合同履行中确保工程质量的义务，对工程质量负责。2.海**司作为实际施工人，本身是挂靠三**司名下，被挂靠人定期收取管理费，其不因脱离实际施工而免除保证工程质量的合同义务，故三**司应承担相应的责任。3.本案所涉工程项目的承包人三**司应当开具159万元的建筑发票，海**司无开票义务。本案所涉建设工程施工合同是经备案的合同，备案的承包人是三**司，并非实际施工人海**司。4.2010年2月6日签订的协议书第5条，艾**公司明确指出应由三**司开具发票，而海**司作为实际施工人，并非开票主体，且海**司提交的经各方确认的报价中，不含发票税价。5.关于鉴定费连带责任问题，原审法院查明事实清楚，法律适用正确。请求二审法院依法驳回三**司的上诉请求，维持原判。

本院认为

对于原审查明事实，艾**公司提出“2006年初艾**公司在无任何施工手续的情况下，以盐城二建的名义开工”不准确，开始施工的时候办了手续，但后来盐城二建委托鉴定，鉴定出加盖的盐城二建章为假章。对此，本院认为艾**公司虽提出异议，但同时陈述盐城二建的章是假章，故原审对该事实的表述并无不当。原审查明的其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

本院另查明，海**司曾就案涉工程的工程款，于2013年2月以艾**公司、三**司为被告诉至原审法院，原审法院于2013年8月22日作出（2013）江宁禄民初字第180号民事判决，该判决已生效。该生效判决对本案所涉建设工程施工合同的真实性已作出认定。艾**公司与三**司签订该建设工程施工合同时，在补充协议中约定：乙方（三**司）应及时提供相关支付凭据，给甲方（艾**公司）的建筑工程发票，必须加盖江宁区建工局发票专用章。

以上事实，有当事人原审提供的建设工程施工合同、（2013）江宁禄民初字第180号民事判决书予以证实。

本案争议焦点为：1.三**司是否应当向艾**公司出具建筑发票；2.三**司是否应当对鉴定费承担连带责任。

本院认为，关于第一项争议焦点，三**司与艾**公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，已经生效判决作出认定，三**司作为案涉工程的承包人，在发包人已支付工程款的情况下，应按约出具相应发票。且三**司就案涉工程已经出具了部分发票，现其上诉主张尚未出具的发票应由实际施工人海**司出具，于法无据，本院不予支持。

关于第二项争议焦点，在本案审理中，因各方当事人对案涉工程是否存在质量问题及质量问题的成因存在争议，艾**公司申请对案涉工程质量问题进行鉴定，并实际支付鉴定费93000元。原审法院基于案涉工程施工确实存在质量问题，判令承包人三元公司、实际施工人海**司对鉴定费承担连带责任，符合法律规定。原审判决结果并无不当，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。三**司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费480元，由三**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十一日