上诉人江苏**有限公司与被上诉人李*建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人江苏**有限公司（以下简称建**团）因与被上诉人李*建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1178号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人建**团的委托代理人刘**，被上诉人李*及其委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

李*原审诉称，2012年12月中旬，经他人介绍承接建**团位于盐城市绿地商务城1、4、7号楼大理石施工项目。开工后，建**团仅交付7号楼让李*进行施工。而李*前期是按照3栋楼准备了材料和劳力，因此建**团给李*造成很大的损失。后双方补签合同，约定按525元／平方米进行结算，在合同竣工日期前交付的再奖励5元／平方米；建**团应该在2013年春节前支付总款的70%。李*已如期完成了1878平方米工程量。而建**团没有按约定支付款项，仅在2012年10月、2013年5月、2014年1月30日分别支付了1万元、10万元、10万元，尚欠施工材料及劳务工资803340元，因而建**团构成违约，应支付违约期间银行贷款利息。故李*诉至法院，请求判令建**团支付拖欠的材料及施工款项913940元；建**团承担逾期付款的利息（基数为576758元，即1123940元×70%-210000元，自2013年1月28日起至给付为止按银行同期贷款利息的4倍计算；剩余的自2014年春节起至实际给付之日止）；建**团承担本案的诉讼费、保全费。

一审被告辩称

建**团原审辩称，2012年8月16日李*与建**团签订工程分包施工合同，由李*承接位于盐城市绿地商务城1#地块七号楼及大门厅幕墙工程，双方约定单价是525元／平方米，按照图纸面积计算，包工包料；竣工日期是2012年9月20日；质量标准要求一次性验收合格；如果李*不能在约定的完工期内竣工，每拖延一天支付建**团违约金2000元。现在质保期尚未到期，质保金应当于保修期两年期满后支付。合同签订以后，由于李*施工人员不足、管理不善和材料短缺等原因导致工程拖延。为避免扩大损失，征得李*同意，建**团将工程分项交由其他人员施工，已实际产生工程价款143389.5元，该款项应从李*所得工程款中扣除。李*拖延至2013年1月22日竣工，逾期达124天，违约金为248000元（2000元×124天）。在施工过程中，建**团已经陆续支付李*工程款251000元。根据竣工面积1714.09平方米，工程款总价为899897.25元（1714.09×525），扣除5%的质保金、已付款251000元、他人施工款143389.5元、违约金248000元，剩余212512.85元未付。按双方合同约定，分包项目在甲方验收14天内，乙方向甲方递交结算单及完整的结算资料。李*只是于2013年1月23日向建**团提交了石材结算单一份，迟迟未办理结算付款手续，也没有提供工程款发票，致使工程余款暂未支付李*。故请求法院依法判决。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年8月16日李*与建**团签订《工程承（分）包施工合同》，由南京市雨花台区铂立建材经营部（以下简称铂立建材经营部，乙方）承包建**司（甲方）承建的位于盐城市亭湖区绿地商务城1#地块7#楼及大门厅幕墙工程，合同组成文件包括协议书、专用条款、通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸等。双方在协议书中约定承包方式为包工包料；承包范围及内容，外墙幕墙施工部位保温层施工，保温板甲供，人工费另计；外墙幕墙施工（预埋件的安放、龙骨安装、石材安装）；负责所施工项目的原材料送检、检测，所施工分项工程负责达到竣工验收标准；绿地商务城1#地块7#楼及大门厅（大门厅石材如有异形、抛光等加工费另算）外墙幕墙施工图纸所含的全部施工内容；承包单价，525元／平方米（含外墙保温），按图纸计算，若在合同竣工日期前验收交付，奖励5元／平方米，按图纸面积计算；工期，开工日期为2012年8月，竣工日期为2012年9月20日；质量标准，一次性验收合格；乙方向甲方承诺按照合同约定自行组织施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，等等。李*在协议书下方乙方“法定代表人”处签名。双方还在专用条款中约定，甲方现场代表刘*、最高代表刘*，乙方现场代表周**，最高代表李*；本工程双方约定工期为35天，其中各节点如保温、龙骨、面板安装时间符合整体工程中有关进度计划的要求，并于2012年9月20日完成全部工程量且达到竣工验收标准；甲方对乙方的工期考核以施工节点为准，每拖延一天乙方需承担违约金2000元，该拖延的工期如在以后的施工中能弥补回来，则该违约金退回80%给乙方；如乙方不能在约定的最终完工期内竣工交付，每拖延一天乙方支付甲方违约金2000元；本工程乙方预留质量保修金为工程总造价的5%，两年保修期满后支付；本工程乙方承包范围内合同单价为525元／平方米，合同价款组成，材料费加人工费、管理费（如乙方能保证质量于2012年9月20日前完成承包范围内全部工程量并达到竣工验收标准，甲方给予5元／平方米的奖励价款）；本合同中，分项分部的单项价格为包工包料525元／平方米，石材板厚为25毫米，品种为英国棕；2013年春节前付至总价的70%，工程尾款于2014年春节前付清；甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，甲方承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，顺延延误工期，等等。后李*开始进行施工。

2013年1月22日李*与建**团进行结算，并制作“分包项目完工结算”，在结算明细一栏，双方确定“7#楼1-3层大理石干挂项目，由李*、周**承包，经现场实测，现场完成工作量为1702.09平方米”；李*接着写了如下内容，“实际供货1878平方米，加工费18000元，另现场调车损坏12平方米”，其在见证人处签名；李*的施工人员杨*接着又写下如下内容，“其中石材线条746米，计80元／m，北面东西门楼2个，计15000元一个，不重复计算”，并签名；李*施工的人员彭**、周**也分别签名；发包方的结算员张**在“分包人同意本结算以发包方最终审核数为准”下方签名。在项目经理审批一栏，建**团方的刘*写下复核意见，“结算工程量1702.09平方米（注：坪面清洁，窗边打胶月底需完成）”，复核时间2013年1月21日。2013年1月23日李*以铂立建材经营部名义向建**团发送“绿地商务城1#地块石材结算单”，其内容为，使用英国棕材料为1714.09平方米，按530元／平方米计算为908467.7元；因门楼和线条较为复杂，故增加以下安装费，线条746米×80元／平方米u003d59680元，北面、东面门楼2个×15000元／个u003d30000元，合计998147.7元。建**团认可李*结算面积为1714.09平方米。2013年1月24日，涉案幕墙工程经建**团及监理方检验，符合设计及规范要求。李*认可建**团已经支付李*工程款210000元。建**团则认为已经支付李*工程款251000元，但建**团未提供证据证明其主张。后李*与建**团因工程款结算和支付产生纠纷，李*诉至本院，要求判如所请。

庭审中，建**团提供分包项目完工结算单9份（时间为2012年10月26日至2013年1月22日，编号分别为20121026、20121101、20121205、20121211、20121211、20121218、20130121、20130122、20130122，显示支付其他施工队费用分别为22960元、42200元、3000元、2200元、30450元、2570元、34029.5元、5980元），用以证明由于李*施工力量不足，使得工期拖延，需要另行调用其他施工队进行补救施工，因而应支付实际施工人143389.5工程款，当时由李*本人以及李*施工负责人周**、杨*等人签字确认。李*质证认为，当时建**团方承诺给李*30万元的情况下才签字的，李*签字后感觉不对，就将名字划去。

经原审法院主持双方调解，因双方差距较大，无法达成一致的调解意见。

上述事实，有当事人陈述，李*提交的工程承（分）包施工合同、分包项目完工结算单等以及庭审笔录予以证明，足以认定。

一审法院认为

原审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。李*以铂立建材经营部的名义与建**团签订工程承（分）包施工合同，而铂立建材经营部不具有独立法人主体资格，相关权利义务应由业主李*承担，因此李*是本案适格的诉讼主体。李*与建**团之间的工程承（分）包施工合同，并没有经建设方的允许，属于违法分包，且李*也不具备施工资质，因此该施工合同无效。虽然合同无效，但涉案的工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，因此李*可以向建**团主张工程款。

关于涉案工程款如何计算问题。双方在2013年1月22日制作的分包项目完工结算中，已经明确确定工程量为1702.09平方米，后加入现场调车损坏的12平方米，共计1714.09平方米；李*也于2013年1月23日向建**团主张工程量为1714.09平方米，因此本案幕墙工程量应为1714.09平方米，工程款应为899897.25元（1714.09平方米×525元／平方米）。李*主张的“实际供应量1878平方米”，不是予支持。对于李*主张的加工费、线条费用、抛光费、门楼费用等，双方订立的合同中明确约定“承包单价，525元／平方米（含外墙保温），按图纸计算”，李*主张与合同的具体约定明显不符，建**团也不予认可，故不予支持。对于本案工程是否存在延期的问题。根据建**团提供的结算单，可以看出施工集中时间为2012年10月至2013年1月，而且双方约定的施工期限为35天，因此可以看出李*开始施工时间为2012年10月，而不是2012年8月。当然以合同约定的35天工期计算，李*实际延误了工期。但是该合同无效，李*不应承担违约责任，对于建**团要求在应支付李*的工程款中扣除李*应支付建**团违约金的主张，原审法院院不予支持。虽然本合同无效，李*主张建**团应支付其逾期付款利息，属于工程款的法定孳息，应予以支持，该利息应按照李*主张并根据合同约定计算。因在8份分包项目完工结算单中，均有李*施工人员或负责人签字，有的也有李*签名，能够证明建**团另行找其他施工队对涉案的工程进行施工，而这些施工本应由李*实施，所以由此产生费用，应在李*所得的工程款中扣除。因此建**团应支付李*工程款为546507.75元（899897.25元-143389.5元-210000元）。

综上，为维护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（一）项、第二条、第四条以及《最**法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：1、江苏**有限公司于判决生效之日起十日内支付李*工程款546507.75元及利息（按中**银行规定的同期金融机构贷款利率计算自2013年2月10日起至判决确定的给付之日止）。2、驳回李*的其他诉讼请求。

建**团如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14189元、减半收取7094.5元，由李*负担2094.5元、建**团负担5000元。

上诉人诉称

建**团不服原审法院判决，向本院上诉称，1、原审法院认定涉案建设施工合同无效，缺乏法院依据。上诉人与被上诉人之间名义上是建设工程施工合同，实际上是石材买卖合同，被上诉人拥有石材经营的营业执照，且市场石材买卖卖方负责安装，原审法院只从字面上判决合同性质和效力。2、原审法院认定事实存在错误，上诉人向被上诉人已付工程款为251000元，对被上诉人现场工人杨*收取的41000元未予计算错误；双方合同约定的质保金在竣工后两年内支付，现还未到支付时间，原审法院判决予以支付错误；上诉人要求被上诉人提供发票后付款，原审未予采信不当。请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人原审诉请。

被上诉人辩称

被上诉人李*辩称，上诉人建**团上诉没有事实与法律依据，请求二审法院予以驳回。

上诉人认为原审查明事实部分认定上诉人主张已付款数额为251000元未提供证据证明错误，上诉人提供了杨*收款的相应证据。双方当事人对原审其它事实不持异议。本院查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，被上诉人李**石材销售个体工商户，无建设工程施工资质，上诉人将其承包的工程外立面幕墙工程分包给被上诉人，属违法分包，该分包合同系无效合同。上诉人主张被上诉人销售石材给上诉人并负责安装，双方之间实质上是买卖合同的关系，依据不足，本院不予采信。关于已付款数额认定的问题，因双方争议的41000元系上诉人现场负责人刘*付给杨*的工程款，杨*在“争包项目完工结算”单上作了批注，该结算单上杨*还批注收到李*工程款3000元，且上诉人并未提供证据证明杨*有权代李*收取工程款，事实上，之前杨*也从未代李*收取工程款，同时上诉人也不否认杨*施工的不单纯是幕墙工程。故原审法院未将41000元认定为诉争工程已付款并无不当。上诉人主张被上诉人未先开具工程款发票其可以拒付工程款。双方对工程款发票并无约定，涉案工程已验收合格，上诉人应支付相应工程款，故上诉人要求被上诉人先开具工程款发票没有依据。涉案工程于2013年1月23日验收合格，双方约定质保期为2年，质保金支付条件尚未成就，原审法院判决质保金与工程款一并支付没有法律依据，本院应予纠正。

综上，原审法院认定事实部分错误，应予改判，依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1178号民事判决；

二、江苏**有限公司于判决生效之日起十日内支付李*工程款501512.75元及利息（按中**银行规定的同期金融机构贷款利率计算自2013年2月10日起至本判决确定的给付之日止），质保金44995元于2015年1月22日质保期满后予以支付。

二审案件受理费12939元，由上**工集团负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十七日