上诉人南**发有限公司与被上诉人**有限公司、南京银**限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南**发有限公司（以下简称温泉公司）因与被上诉人**有限公司（以下简称大才公司）、被上诉人**有限公司（以下简称银**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市（2014）江宁禄民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭于2014年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人温泉公司的委托代理人毛华贵，被上诉人大才公司的委托代理人魏*到庭参加诉讼。被上诉人银**司经本院合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

大才公司原审诉称，2008年6月3日，银**司与温**司签订汤泉街道农贸市场建设项目特许经营协议1份，约定温**司转让汤泉农贸市场特许经营权，与银**司签署特许经营协议；授权银**司设计、建设、运营、维护项目设施并通过经营本项目而获取收益的独家权利，并在特许经营期限届满时，该地块范围内的全部资产归温**司。2009年6月30日，其与银**司签订建设工程施工合同1份，约定银**司将位于浦口区汤泉街道高*社区的浦口区汤泉街道农贸市场项目（A区1号楼及地下室、A区2号楼、B区1号楼、2号楼、C区1号楼、2号楼、3号楼）的土建、水电发包给其施工；合同价款暂定2688万元，主体工程过半（主体第二层施工结束）付总款的25%，主体封顶再付总款30%，完工交付再付总款15%，竣工结算完再付总款的15%，余款除工程保修金外于工程完工后一年内付清；如银**司暂时资金周转有尚缺无款付给，银**司认定向其以借款的方式并承担银行同期贷款利率标准上浮20%支付给其；如仍违约，则按延期款项的日千分之一支付其利息损失。合同签订后，其按约进行了施工。完工后经银**司验收确认，银**司于2011年6月30日出具完工验收证明书。但银**司一直未按约定支付工程款。其多次索要，经双方协商一致，约定由银**司按延期款项的日千分之一支付其利息损失，其中的870万元为代垫工程款，另按年利率7.872%由银**司支付利息。双方就应支付的利息数额签订5份协议，载明截止2013年3月30日，银**司应支付的利息为201.9139万元.2013年7月9日，双方签订工程施工结束造价审定协议书，确定工程总造价为2257.5万元。银**司已支付1114.8517万元。扣除3%的质保金后，应付工程款为1047.1267万元。现要求判令银**司支付其工程款1047.1267万元及协议利息201.9139万元；并支付自2013年4月1日起按年利率7.872%以870万元为基数支付利息，并自2013年4月1日起按延期款项1047.1267万元的日千分之一支付利息损失，均计算至判决给付之日止。

一审被告辩称

银**司原审辩称，大**司所诉的其已付工程款数额有误。且大**司主张的按日千分之一计算的利息过高。

温泉公司原审辩称，其并非本案适格被告，大才公司与银**司间的建设合同纠纷与其无关联性。请求驳回大才公司对其的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年6月3日，银**司与温泉公司（原名南京**术开发中心，于2011年12月23日名称变更为南京汤**限公司，于2014年1月2日变更为现名称）在汤泉农贸市场建设管理指挥部的鉴证下签订特许经营协议1份，约定农贸市场选址在南京市浦口区汤泉街道惠济路和木兰路之间，山水田园西侧，占地50亩，总建筑面积24000平方米，现三方达成以下共识：1、经鉴证方批准，温泉公司转让汤泉农贸市场特许经营权，并与银**司签署特许经营协议，温泉公司同意本协议授权银**司设计、建设、运营、维护项目设施并通过经营本项目而获取收益的独家权利，并在特许经营期届满时，该地块范围内的全部资产划归温泉公司；银**司拥有本协议授予的特许经营权，银**司应在签订正式协议后30日内成立独立核算的公司（注册资金不少于200万元）；银**司在和建设企业签订施工合同三日内，须向指挥部缴纳建设保证金100万元，备发用工工资，建设期结束后退回；温泉公司授权银**司设计、建设和运行项目设施，在特许经营地域范围内正常运营，并按照规章合理收取各项服务费；银**司在特许经营期（含建设期）内自行承担所有费用、责任和风险，负责项目设施的建设运行和维护，并于特许经营期满或终止时将项目设施完好、无偿移交给温泉公司，并保证正常运行；特许经营期限为49年（含建设期），从本协议签订之日起计算；在特许经营期限内，银**司拥有本项目的所有资产、设备、设施的经营权，所有权归温泉公司；当银**司的租金收入达4500万元后，温泉公司前期投入的500万元土地费收回250万元，达5000万元后，在收回剩余的250万元。双方在合同中还对其他权利义务进行了约定。协议签订后，银**司于2008年6月24日成立，在工商部门领取了营业执照，注册资金为200万元。

2009年6月30日，原南京陶**限公司（以下简称陶**团）后变更名称为大才公司与银**司签订合同1份，约定银**司将位于浦口区汤泉街道高*社区的浦口区汤泉街道农贸市场项目（A区1号楼及地下室、A区2号楼、B区1号楼、2号楼、C区1号楼、2号楼、3号楼）的土建、水电工程发包给陶**团施工；合同价款暂定2688万元，付款方式为主体工程过半（主体第二层施工结束）付总款的25%计672万元，主体封顶再付总款30%计806.4万元，完工交付再付总款15%计403.2万元，竣工结算完再付总款的15%计403.2万元，余款除工程保修金外于工程完工后一年内付清；如银**司暂时资金周转有尚缺无款付给，银**司认定向陶**团以借款的方式并承担银行同期贷款利率标准上浮20%支付给陶**团；如继续违约，如延期至下一个付款节点仍未付清上一节点的工程款，以下一个节点其银**司按延期款项的日千分之一支付陶**团利息损失；工程质量保证金为施工合同价款的3%。双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，陶**团按约进行了施工。2011年6月30日，经双方验收，双方共同出具单位工程完工验收证明，载明由大才公司承建的汤泉农贸市场工程，按图纸和合同约定，工作量已施工全部完工，资料完整有效。后**公司要求银**司支付工程款，双方于2011年8月21日达成协议，载明大才公司代垫工程款870万元，由银**司承担截止2011年8月31日的利息70万元。2011年11月20日，双方又签订协议，载明大才公司代垫工程款870万元，由银**司承担2011年9月1日至12月31日的利息28.1418万元。2012年7月1日，双方又签订协议，载明大才公司代垫工程款870万元，由银**司承担2012年1月1日至6月30日的利息40万元。2012年底，双方又签订协议，载明大才公司代垫工程款870万元，由银**司承担2012年7月1日至12月31日的利息40万元。2013年，双方又签订协议，载明大才公司代垫工程款870万元，由银**司承担2013年1月1日至3月30日的利息23.7721万元。以上5份协议共计计算的利息为201.9139万元。2013年7月9日，双方经结算，签订工程施工造价审定协议书，载明经审计部门审定工程总造价为2241万元，另加1、审计外其他费用为10.5万元，2、配合费6万元，合计结算总价为2257.5万元（总建筑面积约26070平方米）。大才公司认可银**司已支付的工程款为1142.6483万元。银**司认为已支付给大才公司1184.4763万元，差额部分41.828万元，系该工程最初承包人袁**施工部分的工程款，其已经支付给袁**，该款应计算为已付给大才公司的工程款。但未能提供证据证明其已支付给袁**工程款。银**司另还称其直接支付给大才公司在现场施工的施工人员57.2万元，也应计算为已付工程款，银**司提供了借条10份（其中出借人为银**司的借条7张共计金额为35.2万元、出借人为个人借条3张，共计金额为22万元）。大才公司认可借条上的借款人系其公司在施工现场的工作人员，但认为系出借人与施工人员之间的借贷关系，与其公司无关。

大才公司于2014年1月8日提起诉讼，要求银**司、温泉公司支付工程款，并偿付利息。审理中，因双方意见分歧，调解未成。

上述事实，有建设工程施工合同、特许经营合同、结算单、利息结算协议、借条及当事人的陈述等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陶**团与银**司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。陶**团按约完成了建设工程，并已交付竣工验收。因陶**团已变更名称为大才公司，大才公司可主张相关权利。银**司未按合同约定支付工程款，系违约行为，应承担违约责任。双方经结算，达成支付下欠工程款的利息的协议，也是双方真实意思，银**司应按照利息支付协议支付大才公司工程款的利息。温泉公司与银**司间达成特许经营合同的性质实际是双方联营建设农贸市场，温泉公司与银**司间关系可认定为合伙型联营。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定对联营债务负连带清偿责任。故对大才公司的工程款，温泉公司应与银**司相互负连带清偿责任。银**司认为应将支付给工程最初承包人袁**施工部分的工程款，但银**司未能提供证据证明其已经支付给袁**工程款，故对银**司的该抗辩理由，原审法院不予采信。银**司提供的借条中有35.2万元，系大才公司的工作人员向银**司所借，现银**司要求将该35.2万元认定为向大才公司支付的工程款，原审法院予以采信。银**司提供的借条中有3张计22万元，出借人系个人，银**司未能提供证据证明该款系银**司所有，故对该22万元，不能认定为银**司向大才公司支付的工程款，应由出借人与借款人之间自行处理。大才公司要求银**司按照日千分之一的标准支付利息，银**司认为过高，要求依法调整。原审法院调整违约金的标准为同期银行贷款利率的1.3倍。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：1、银泉**限公司、南京汤**有限公司共同给付江苏大**限公司工程款2257.5万元及利息201.9139万元，合计2459.4139万元，扣除南京银泉**限公司已经给付1177.8483万元及3%的质保金后，尚应支付1213.8406万元，并偿付利息（其中870万元按年利率7.872%自2013年4月1日其计算至2013年7月9日；自2013年7月10日起，以1011.9267万元按中**银行同期贷款利率的1.3倍计算至判决确定的给付之日止）。均于判决发生法律效力之日起10日内付清。银泉**限公司、南京汤**有限公司相互负连带清偿责任。2、驳回江苏大**限公司的其他诉讼请求。

原审案件受理费105885元，财产保全费5000元，合计110885元，由大才公司负担2354元，由银**司、温泉公司负担108531元。

上诉人诉称

温泉公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，上诉人与银**司之间不存在联营关系，不应当对银**司的债务承担连带责任。1、银**司于2008年6月24日成立，上诉人于2008年6月3日与银**司的投资人签订农贸市场特许经营协议，签订协议时，银**司并未成立，公司法人主体尚不存在，上诉人与银**司联营不具备事实条件。银**司成立后应当以其独立财产对其债务承担责任，与上诉人无关。银**司与大才公司是建设工程施工合同的主体，上诉人从未参与合同的签订、履行，根据合同相对性原则，上诉人没有义务承担责任。2、合伙型联营是指为实现共同的经济目的，参加联营的当事人以各自的优势和条件，在自愿的基础上共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险的经济活动形式。

上诉人与银**司的投资人于2008年6月3日签订的特许经营协议首页第3条明确载明，甲方即上诉人同意以本协议授权拟设立的银**司设计、建设、运营、维护项目设施并通过经营本项目而获取收益的独家权利；第三项第2条载明，银**司应在特许经营期内自行承担所有费用、责任和风险。也就是说，上诉人对银**司的经营未进行投资、经营，也不承担风险和共享收益，双方之间不构成联营，原审判决上诉人承担连带责任，没有依据。3、原审判决适用法律错误，在原审判决中并未适用有关联营的法律条款，反而适用企业法人分立、合并的条款，与案件争议无关。

综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，依法改判为驳回原审原告对上诉人的诉讼请求。

被上诉人**公司要求维持原判决。

被上诉人辩称

被上诉人银**司未到庭答辩。

本院查明

二审中，上诉人对原审判决第4页查明事实部分的“2008年6月3日，被**公司与温泉公司”的事实，有异议，认为当时银**司还没有成立。

本院查明的其他事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，银**司与大才公司（陶*集团）签订的建设工程施工合同，合法有效。大才公司按约完成了涉案工程，该工程已竣工验收并交付，银**司应按照合同约定支付相应的工程款，银**司未按约定支付工程款，应承担违约责任。双方经结算，达成支付工程款利息的协议，银**司也应按照该协议履行。故本院对原审法院判决银**司支付相应的工程款及利息予以维持。上诉人温泉公司主张其与银**司之间达成的特许经营合同，在性质上不构成双方联营，其不应对银**司欠付工程款承担连带责任。对此，本院认为，根据法律规定，合伙型联营是合伙经营的一种方式，合伙双方应是共同投资、共同经营、共担风险。本案中，从温泉公司与银**司签订的特许经营合同的内容来看，该合同中温泉公司仅提供土地使用权和农贸市场特许经营权的转让，没有双方共同经营、共担风险条款的约定，温泉公司的权利即是涉案房屋在银**司经营49年后，涉案房屋归其所有，在合同的实际履行中，温泉公司也未参与实际经营，涉案的农贸市场经营好坏与温泉公司无关，双方之间合同的性质不构成合伙型联营，上诉人对银**司的债务，不应承担连带责任。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁禄民初字第64号民事判决第二项；

二、撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁禄民初字第64号民事判决第一项；

三、银泉**限公司给付江苏大**限公司工程款2257.5万元及利息201.9139万元，合计2459.4139万元，扣除南京银泉**限公司已经给付1177.8483万元及3%的质保金后，尚应支付1213.8406万元，并偿付利息（其中870万元按年利率7.872%自2013年4月1日其计算至2013年7月9日；自2013年7月10日起，以1011.9267万元按中**银行同期贷款利率的1.3倍计算至本判决确定的给付之日止）。均于本判决发生法律效力之日起10日内付清。

一审案件受理费105885元，财产保全费5000元，合计110885元，由大才公司负担2354元，由银**司负担108531元；二审案件受理费105885元，由大才公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十五日