申请再审人南京万**有限公司与被申请人尹**建设工程施工合同纠纷再审一案的民事裁定书

审理经过

申请再审人南京万**有限公司（以下简称万**司）与被申请人尹**、一审被告南京天**限公司（以下简称天**司）、一审第三人尹**建设工程施工合同纠纷再审一案，南京市江宁区人民法院于2010年9月25日作出（2010）江宁淳民初字第00351号民事判决，一审被告天**司、万**司及一审第三人尹**不服该判决，向本院提出上诉。本院于2011年1月18日作出（2010）宁*终字第5095号民事判决，已经发生法律效力。万**司因新证据向江苏**民法院提出再审申请，该院于2014年3月17日作出（2013）苏审三民申字第413号裁定书，指令本院再审此案。

本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，万**司、天**司、尹**到庭参加诉讼，尹**经本院合法传唤未能到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告尹**于2010年4月21日向本市江宁区人民法院起诉称：2002年2月7日，被**公司（原南京市**集团公司，以下简称东山建**安公司订立一份建设工程施工合同。双方约定，由天**司承建万**司开发建设的陵园工程，价款约5500000元。同年2月25日，其与天**司订立一份承包合同。双方约定，由其承包天**司承建的万**司的陵园工程，由其自行解决建筑业务、内部管理、流动资金、职工工资，在承包期间发生的安全事故、经营亏损、债权债务由其承担。此后，其开始履行天**司与万**司之间签订的建设工程施工合同。同年3月10日，其代表天**司与万**司订立一份补充协议。因其与万**司就合同履行发生纠纷，其于2005年3月14日，以天**司的名义向南京**民法院提起诉讼，该案已调解结案。2007年2月3日，对于陵园工程项目剩余工程续建事宜，其又以天**司的名义与万**司订立一份协议书。因履行续建工程协议纠纷，其以天**司名义向南京市江宁区人民法院提起诉讼，经调解，双方达成协议，确认万**司应付天**司工程款计2910000元，于2009年9月28日前支付300000元，于2010年2月10日前支付700000元，于2010年5月10、8月10日、11月10日前各支付500000元，余款及利息于2011年2月10日前付清。万**司已向其支付150000元，向天**司支付550000元。其要求天**司返还550000元工程款，但天**司予以拒绝，故要求：1、判令天**司支付工程款2760000元；2、判令天**司支付2010000元工程款自2010年2月11日起至2011年2月10日止的利息损失106731元（按银行同期贷款利率计算）及未按调解书约定期限支付工程款的利息损失23645元（按双倍银行贷款利率计算至2010年4月21日）；3、判令万**司承担连带责任。

一审被告辩称

一审被告天**司辩称：原告尹**所称陵园续建工程是由第三人尹**实际施工的，与尹**无关。尹**以其名义起诉被告万**司索要工程款，已由人民法院调解结案。故尹**要求其支付工程价款及利息没有事实及法律依据。

一审被告万**司辩称：南京市中级人民法院的民事调解书已履行完毕。陵园续建工程是由第三人尹**与其商谈好具体承建事宜后挂靠被告天**司承包的，尹**是陵园续建工程价款的所有权人，故尹**的起诉无事实及法律依据。

一审第三人尹先春述称：2007年1月，经其与被告万**司、天**司分别协商，由其以天**司的名义承包万**司的陵园剩余工程。因履行剩余工程协议发生纠纷，其以天**司的名义起诉万**司支付工程款，双方达成了上述原告尹**所称的民事调解协议，万**司已向其支付55万元。其是工程价款的所有权人，要求判令天**司、万**司向其支付工程款256万元。

一审法院查明

一审法院审理查明：2002年2月7日，东山**万**司签订一份建设工程施工合同。双方约定，由东山**安公司开发的陵园工程，价款550万元。2002年2月25日，原告尹**与东**工签订一份承包合同书。双方约定，由尹**承包东**工承包的上述工程，尹**必须依法纳税；在尹**承包期间，所发生的安全事故、经营亏损、债权债务，由尹**承担。2002年3月10日，东**工（尹**是签订合同的代表）与万**司签订一份补充协议，双方对具体施工项目等进行约定。2005年3月14日，东**工与万**司因合同履行发生纠纷，诉至南京市中级人民法院，经该院调解确认陵园工程价款为18126427元。2007年1月31日，东**工与万**司签订一份协议书。双方约定，由东**工继续承包陵园剩余工程，价款暂定65万元（如产生施工变更，则据实结算）。2008年4月，东**工（于2009年2月12日更名为天**司）向本院提起诉讼，要求万**司支付陵园续建工程款项。2009年3月3日，万**司的法定代表人洪**与天**司（尹**签名代表）签订一份协议，明确除陵园大殿和2幢管理用房外的土建项目由天**司续建，至于续建工程量原则上以法院审定为基础……。2009年3月18日，万**司的副总经理陆**代表洪**与尹**签订一份协议，约定由洪**于3月24日前、4月10日前各支付尹**100000元、200000元……。关于续建工程价款纠纷，经本院主持调解，双方于2009年9月21日达成协议：一、万**司欠天**司工程款2910000元（不含税），支付利息200000元，计3110000元，扣除已给付200000元，于2009年9月28日前给付300000元，于2010年2月10日前给付700000元，于2010年5月10日前、8月10日前、11月10日前各给付500000元，余款410000元及利息于2011年2月10日前付清；二、万**司于2010年2月11日起，支付未付款项2010000元的利息损失，标准按同期贷款利息计算至给付之日止；三、如万**司未按期履行给付义务，天**司有权要求就未到期的款项全部申请执行，并要求万**司从逾期之日起，按同期银行贷款利息2倍的标准计算逾期付款利息……。第三人尹**是该案当事人天**司的委托代理人，该案天**司的另一名委托代理人是南京市江宁区新纪元法律服务所的法律工作者盛**。该案的诉讼费用及代理费用由尹**支付。2009年6月，天**司向本院提起诉讼，要求尹**支付由天**司代付的税金、罚款、滞纳金，经本院调解，双方达成调解协议，由尹**支付天**司668058.91元……。2009年5月26日，天**司与尹**签订一份企业内部经营合同书。双方约定，天**司承建的万**司的陵园剩余工程由尹**负责施工……。

审理中，尹**提供部分2007年度其他单位收据、周**的医疗费收据、自制凭证等，尹**在此票据上均注明用途或在经手人处签名或签名注明为经办人。尹**质证认为，其在每笔款项上的签名说明其才是实际施工人，这些凭证由会计（尹**的儿媳）保管，尹**在凭证上事后添加签名。另，尹**、尹**均分别提供将工程分包给他人施工的协议、结算材料、订货合同，以证明其是实际施工人。尹**认为，尹**是其雇员，系代表其从事业务工作。尹**认为，陵园前期工程由其与尹**共同承建，而尹**收取了相应价款，且双方并未结算，故尹**支付部分款项。

一审法院认为

一审法院认为：本案的争议焦点在于：是原告尹**还是第三人尹**是工程实际施工人。本院认定尹**是工程实际施工人。理由在于：1、尹**与被**公司于2002年2月25日签订的承包合同书、尹**代表天**司与被告万**司于2002年3月10日签订的补充协议、天**司要求尹**支付代付的税金、罚款、滞纳金的起诉并达成调解协议可以证明尹**是万**司的陵园前期工程的实际施工人；2、万**司与天**司于2009年3月3日签订的关于陵园续建工程内容及价款的协议中的天**司代表是尹**；3、尹**支付了天**司起诉万**司关于陵园续建工程价款纠纷案件的诉讼费及代理费；4、在陵园续建工程的相关支出凭证上记载尹**只是经办人。庭审中，万**司陈述尹**是实际施工人，但没有证据证明尹**是尹**的委托代理人，而正是尹**代表天**司与万**司签订关于陵园续建工程的协议，故对万**司的主张，本院不予采信。天**司也陈述尹**是实际施工人，且尹**提供了2009年5月26日的企业内部经营合同书，但该工程的实际承包施工发生在2007年，在双方签订合同时，工程已完工且已提起相关诉讼，此合同的签订目的存疑。综上，尹**有权向天**司、万**司主张工程价款及逾期付款利息。尹**不是实际施工人，无权主张工程价款，故对其要求天**司、万**司支付工程价款256万元的诉讼请求，本院不予支持。

根据规定，承包建筑工程的单位应当将持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。天**司将工程转包给无相应建筑企业施工资质的尹**施工，违反了法律强制性规定，故双方之间实际形成的工程承包关系应认定无效。因无效合同取得的财产应当返还，但已经施工的建设工程合同不适宜采用返还方式，天**司应当支付尹**相应价款。天**司与尹**之间对陵园续建工程价款数额没有具体约定，而天**司与万**司对此价款数额经过诉讼方式已协商确定为2910000元，现尹**也以此数额作为其与天**司之间工程价款数额，在无其他证据证明工程价款数额的情况下，本院认定以2910000元作为尹**与天**司关于陵园续建工程的结算价款。天**司并未辩称已支付尹**价款，尹**自认已收到价款150000元，故天**司仍应支付尹**价款2760000元。尹**与天**司之间并无价款支付期限的约定，其主张利息应从向本院提起诉讼之日（2010年4月9日）起算；天**司与万**司在本院民事调解书中约定的利息计算方法是案件当事人双方之间的约定，该案与本案非同一法律关系，对尹**没有约束力，尹**也不得以此主张利息。

根据规定，工程发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。此范围应理解为价款数额及期限。万**司并未举证证明尚欠工程款数额，而尹**自认万**司尚欠天**司221万元，故万**司应在221万元范围内承担连带责任。按照天**司与万**司的约定，万**司至今应付工程款200万元，扣除尹**自认已付70万元，万**司现应在130万元范围内承担连带责任；对于剩余款项91万元，应在2010年11月10日前连带支付50万元、在2011年2月10日前连带支付41万元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，一审法院判决：一、被告天**司应支付原告尹**工程价款276万元及相应利息（该利息自2010年4月9日起，按中**银行发布的同期银行贷款利率计算，至本判决确定支付之日止），于本判决发生法律效力之日起10日内付清。二、被告万**司在欠付工程款221万元范围内对被告天**司的上述债务承担连带清偿责任（本判决确定支付之日前连带清偿130万元，2010年11月10日前连带清偿50万元，2011年2月10日前连带清偿41万元。如本判决确定支付之日在2010年11月10日、2011年2月10日之后，则本判决确定支付之日前连带清偿数额相应调整）。三、驳回第三人尹**的诉讼请求。本案案件受理费45347元，财产保全费5000元，计50347元，由原告尹**负担879元，由被告天**司负担35828元，由第三人尹**负担13640元。

一审被告天**司不服一审判决上诉称：一、原审认定尹**是2007年1月31日合同工程的实际施工人，明显错误。2002年2月7日，上诉人与万**司签订施工合同，此合同履行发生的纠纷已经法院调解结案。2007年1月31日又签订了陵园剩余工程协议，与前期工程是另一合同关系，原审法院认定尹**是前期工程合同的实际施工人也即剩余工程的实际施工人，结论明显错误。二、2007年2月3日协议书内容与2007年1月31日协议书重大不同，合同的工期、价款不同，且2007年2月3日协议书上诉人没有盖章，只有尹**的签字，协议书没有上诉人的授权或认可。三、原审判决既然认可了2007年1月31日陵园剩余工程协议书，就应当驳回尹**对上诉人的请求。1、尹**起诉依据的是2007年2月3日协议，该协议的双方当事人是万**司与尹**，上诉人不应承担责任。2、陵园剩余工程是尹**与上诉人商谈的，尹**也自愿挂靠在上诉人名下承接陵园剩余工程，因此实际施工人系尹**。3、尹**持有2007年1月31日协议书的原件，也代理上诉人起诉过万**司。4、2009年5月26日，上诉人与尹**补签了内部承包合同。四、原审认定2009年3月3日万**司法定代表人洪**与尹**签订的协议就是万**司与上诉人的协议，没有事实和法律依据。1、此协议没有原件，不予认可。2、即使此协议是真实的，没有上诉人签章，效力只发生在万**司与尹**之间。3、陵园剩余工程发生在2007年，双方签订此份协议时，工程已完工且提起诉讼，此协议的签订目的存疑。五、实际施工人尹**能提供2007年原始的实际施工的证据材料，而尹**提供的证据要么在2007年之前或之后，要么都有尹**签字，只是在后面添加尹**的签名。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

一审被告万**司不服一审判决上诉称：一、本案争议的是陵园续建工程，该工程是尹**挂靠天**司施工的，实际施工人系尹**。尹**多次代表天**司与我公司商谈续建工程事宜，并签订2007年1月31日协议，此过程天**司与尹**均予以确认，原审未认定，明显错误。二、万**司向尹**支付了工程款70万元，共计已支付剩余工程的工程款125万元，只欠工程款166万元。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。

一审第三人尹**不服一审判决上诉称：一、原审认定尹**是实际施工人，事实不清，证据不足。1、即使尹**是前期工程的实际施工人，也不能以此认定其就是本案续建工程的实际施工人。2、原审依据的2009年3月3日协议没有原件，且天**司表示未授权尹**签订此份协议，万**司也不认可真实性。3、尹**支付了天**司起诉万**司关于续建工程价款纠纷案件的诉讼费和代理费，但因尹**与尹**系兄弟关系，以尹**代为支付少量费用即反推剩余工程为尹**施工，牵强附会。4、尹**提供的支付凭证等证据部分内容不实，不应认定。支付凭证上全部有尹**的签字，证明每笔款项是上诉人尹**负责支出，进一步证明尹**是实际施工人。二、尹**是陵园续建工程的实际施工人。1、2007年1月31日协议系尹**代表天**司签订，且持有原件。2、挂靠及实际施工的重大客观事实，发包人万**司和被挂靠人天**司是直接见证人，依据民事证据规则，当事人的自认系事实认定的直接依据，因此万**司与天**司的陈述具有直接的证据效力。3、天**司起诉万**司主张续建工程的工程款一案，尹**作为工程款的实际权利人，代表天**司参与诉讼并达成调解协议，这充分表明尹**是实际施工人。综上，请求二审法院撤销原判，依法驳回尹**的诉讼请求，判决天**司、万**司向本人支付工程款256万元。

二审被上诉人辩称

被上诉人尹**答辩称：1、2007年2月3日协议是对2007年1月31日协议内容的变更。尹**是续建工程的实际施工人。2、尹**的内部承包协议是虚假的，没有任何证据证明尹**是实际施工人。3、万**司的付款只有70万元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审法院查明

二审法院查明：对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2007年2月3日尹**以天**司名义与万**司签订协议，就陵园续建工程事项作出约定。万**司对此份协议真实性认可，但认为此份协议没有实际履行。二审中万**司主张支付尹**70万元工程款，未提供证据证实。

二审法院认为

二审法院认为：被上诉人尹**起诉主张上诉人万**司发包的陵园续建工程的工程款，应当提供证据证明其系该工程的实际施工人。原审中被上诉人提供了2009年3月3日协议及2009年3月18日协议证明其主张，虽然2009年3月3日协议上诉人只提供了复印件，但2009年3月18日协议条款中提到按2009年3月3日协议执行，万**司虽然否认被上诉人提供的2009年3月3日协议，但其不能另行提供有尹**签名的2009年3月3日协议，故应当认定被上诉人提供的2009年3月3日协议的真实性。上述两份协议内容约定的事项系陵园续建工程，结合2007年2月3日尹**与万**司就陵园续建工程签订协议的事实，可以直接认定尹**是本案工程的实际施工人，尹**有权主张本案的工程款。故对上诉人尹**主张本案工程款的上诉请求，本院不予支持。

天**司将承包的全部工程转包给无施工资质的尹**施工，违反了法律的禁止性规定，双方之间实际形成的工程承包关系应当认定无效。因工程已实际完工，天**司应当支付相应的工程款。根据本案事实，天**司与尹**对陵园续建工程价款数额没有明确约定，而天**司与万**司对陵园续建工程价款通过诉讼已协商确定为291万元，现尹**主张此笔工程款项，在无其他证据证明工程价款数额的情况下，原审法院认定以291万元作为尹**与天**司关于陵园续建工程的结算价款并作出处理并无不当。扣除尹**自认收到了15万元工程款，天**司应向尹**支付工程款276万元。故对天**司的上诉请求，本院不予支持。

万**司作为工程发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带付款责任。万**司上诉称除支付尹**55万元以外，另行支付了尹**70万元，但其没有提供证据证实。尹**自认万**司已付款70万元，万**司应在221万元范围内承担连带付款责任。故对万**司的上诉请求，亦不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45347元，由上**嘉公司、万**司、尹**各负担15115.66元。

再审申请人称/抗诉机关称

申请再审人万**司申诉称：1，一、二审判决判令万**司在221万元范围内与天**司对支付尹**276万元承担连带给付责任是错误的。在（2008）江**二初字第2604号（以下简称2604号）民事调解书后，万**司已经支付被申请人尹**、尹**128万元。但由于其内部管理问题，一二审期间没有提供相应的证据予以证实。在本案原审判决生效后执行阶段，万**司发现支付的工程款为148万，并在2013年7月向江**院提起返还不当得利之诉，要求尹**、尹**返还不当得利，要求尹**除自认的70万元工程款外，返还78万及利息。江**院以该款不是不当得利而是工程款为由驳回了申请人的诉讼请求。但该案622号判决确定了申请人实际支付的工程款是148万元。因此本案一二审认定的事实错误。2，本案的实际施工人是尹**还是尹**，对此问题，尹**曾向省高院申请再审，后在尹**对尹**作出某种承诺的情况下，尹**撤回了再审申请。对于此问题，申请人请求法院认定。再审请求撤销原一、二审判决，对本案重新判决或发回原审法院重审。

被申请人尹**辩称：1，申请人提供的尹**收取的58万元款项的证据不是法律规定的新证据。2，申请人于保全裁定送达后支付款项所形成的收条等，不具有合法性，不能成为认定本案事实的依据。3，申请人提出的尹**“自认”及尹**“代理”等观点，不能成立。4，申请人应当另案起诉而不是申请再审。

再审被申请人辩称

被申请人尹**书面辩称：1，其分9次经手收取过113万工程款。给万**司写过9张收条。2，其收取工程款是以天**司的名义。3，万**司认可其在续建工程中做了部分工程，具体数额需要与万**司结算后确定。

一审被告天**司述称：1，本案工程是尹**挂靠其单位。2，天**司自始至终没有拿过万**司的钱，原审判决其承担276万元的给付责任没有依据，天**司在一、二审期间都没有参加诉讼。

再审中，申请再审人万**司提交以下证据，用以证明万**司已支付续建工程的工程款148万元，否定原一、二审判决认定的已给付的数额。1、一份借条和十份收条。2、江宁区人民法院（2013）江宁民初字第622号民事判决书。被申请人尹**及代理人质证认为，（1）11份收据不属于新证据，2010年4月1日的4万元收据不是原件。尹**2009年3月28日的20万已在前述一审法院2604号案件中认定了，与本案无关联。2009年9月30日的15万及2010年2月8日的20万认定在70万中了，给尹**的15万收到，另给天嘉的55万没有拿到。（2）2010年5月10日后的六张收条计54万元，一审已下停止支付的保全裁定，系万**司恶意支付。一审被告天**司质证认为，原来的工程合同是尹**挂靠我公司，前面的工程和后面的小工程都是尹**的，尹**说工程是他的，从头到尾都是尹**代表尹**来拿钱，尹**每拿一笔钱我们不清楚，只是完成一个手续，调解的时候也是尹**代表天**司去调解的，天**司没拿过一分钱，对里面的情况根本不清楚。

另**公司提交了两组证据，证明没有收到一审法院的保全裁定。第一组，万**司的房屋承租协议，证明送达保全裁定期间万**司的实际经营地址与送达地址不符。第二组，一审法院2604号案件的起诉状、送达回证、传票，该证据系在本案庭审质证结束后提交，证明在2604号案件审理期间，万**司的地址也非本案原审所用的“江宁区上坊集镇”这个地址。被申请人尹**对于第一组证据的质证意见，1、该份裁定书与开庭传票等相关诉讼文书在一起邮寄送达，万**司在原审中如期参加庭审，因此实际上收到了保全裁定书；2、与万**司在2010年4月份时间段的诉讼中，万**司仍然使用“江宁区上坊集镇”这个地址；3、万**司的这些房屋租赁协议并不能证明其经营地点不在“上坊集镇”，这些地址是万**司的临时销售机构。申请人万**司辩解（1）一审中知道参加庭审的时间，是某一方当事人电话通知的；（2）上坊集镇的办公地点在2010年还没有交付使用，房屋盖好和实际交付使用是两回事，万**司在2010年并不在上坊集镇办公；（3）签收一审法院邮寄送达的邮局回执的人不是万**司的职工，是施工队的门卫；（4）在以前案件中庭审笔录上记载万**司的地址为“上坊集镇”的情况，万**司没有提出异议，是因为万**司一直欠账很多，尽量避免使用单位的真实地址；（5）尹**方认为万**司收到了保全裁定书，因此他们应当提供证据加以证明，但目前他们并没有提交任何万**司收到保全裁定的证据；（6）一审法院在通过邮寄方式送达该份保全裁定书，但送达回证上并没有其签收，一审法院有没有把该份裁定书放到信封里其也不清楚，但确实没有收到。被申请人尹**对以上证据，均未到庭质证。

本院查明

本院再审查明，本案当事人对原一、二审判决中认定的事实无异议，一致确认续建工程的工程款为291万元，再审予以确认。

本院再审中当事人的争议焦点为：1、尹**与尹**谁是续建工程的实际施工人，尹**能否代表尹**收取续建工程工程款。2、万**司实际已支付多少工程款，有无证据支持，这些证据能否认定。

本院认为

本院再审认为，本案系建设工程合同纠纷，原一、二审中是根据实际施工人尹**的自认，认定万**司支付涉案工程款70万元，再审中本案出现新证据，因该新证据在原一、二审中均未出示质证，以致原一、二审判决认定的事实不清，故本案应依法发回原一审法院重新审理。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2010）宁*终字第5095号民事判决及南京市江宁区人民法院（2010）江宁淳民初字第00351号民事判决；

二、本案发回南京市江宁区人民法院重审。

裁判日期

二〇一四年十一月十四日