通州市**总公司与郭**建设工程合同纠纷民事裁定书

审理经过

上诉人通州市**总公司（以下简称通**公司）因与被上诉人郭**建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院于2012年11月26日作出的（2012）雨民初字第441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月2日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人通**公司的委托代理人刘**、王*到庭参加诉讼，被上诉人郭**经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

通**公司原审诉称，2010年7月8日，通**公司与郭**签订了建设工程施工合同，合同约定通**公司将位于南京市雨花台区宁双路的交警八大队拆迁复建房工程发包给郭**承包施工。工程由郭**包工包料，工期50天，工程款为239033元。合同签订后通**公司即将工程交给郭**施工，并按照合同约定向郭**支付了相应的工程款，但郭**接手工程后却未按照合同约定工期施工，通**公司拨付给郭**的工程款也被其挪作他用，工程进度缓慢，严重超过合同约定工期，郭**在2011年11月停止施工，且此后下落不明，通**公司无奈只能将剩余工程自行施工。至2012年12月底工程竣工验收合格，后该项工程审计实际工程款为510835.53元。在工程建设过程中及工程结束后，通**公司作为发包方已经向郭**支付393537元工程款。但郭**却将工程款挪作他用，且其本人此后下落不明，致使对外欠有大量工程款及工人工资款项，材料供货商及工人在向郭**索要无果的情况下，找到通州水利要求支付郭**拖欠的相关款项。截至目前，郭**对外尚欠材料款及工人工资107176元，此款也应当由郭**承担最终的付款义务。由于工程后期郭**停止施工，致使后期工程均由通**公司代为施工，发生工程款100380元，另外郭**延误工期，按照合同约定应当支付工程款510835.53元的2％赔偿金，即10216元。自双方签订施工合同至今，通**公司已经支付给郭**工程款393537元，该工程经审计工程款共计510835元，因而郭**最终应当向通**公司支付的工程款为100473.47元。计算公示为：工程总款510835.53元－已付款393537元－尚欠材料款及工人工资107176－通**公司后期自行施工费用100380－赔偿金10216元＝－100473.47元。通**公司为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判令：1、郭**支付欠款100473.47元；2、郭**承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

郭**原审未作答辩。

原审法院经审理查明，2010年7月11日，通**公司作为承包人与南京市**理委员会签订《施工合同》一份，约定：1、工程名称为交警八大队拆迁复建房工程，工程内容为土建工程，承包方式为包工包料；2、开工时间为2010年7月20日，竣工时间为2010年9月10日，工期为50天，延期一天赔偿600元，直至扣完约定的合同价的5％；3、合同价款为289300元。2010年7月8日，通**公司与郭**签订施工合同一份，约定：1、工程名称为交警八大队拆迁复建房工程，工程内容为土建工程，承包方式为包工包料；2、工期为50个晴天，延期一天赔偿600元，最多不超过协议总价的2％；3、合同价款为239300元。通**公司主张给付郭**工程款393537元具体分为以下几项：1、郭**在施工过程中领取现金298161元；2、通**公司在此期间代发工人工资61700元；3、代付材料款14121元；4、代付审计费8165元，因郭**个人借贷问题造成公司损失6000元，借用材料款4890元以及现金500元。2011年1月郭**在施工过程中下落不明，通**公司遂接手涉案工程继续施工，后期工程及其他费用为100380元，通**公司主张在郭**施工过程中尚欠材料款及工人工资107176元，已付19500元，还有因其延期误工赔偿金10216元未付。2011年7月，涉案工程完工，经审计工程造价为519835.53元。

原审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中通**公司与郭**之间签订的涉案施工合同为转包合同，违反国家强制性法律规定，郭**也不具备施工资质，因而该合同无效，双方均存在过错，在施工过程中，通**公司支付给郭**一定的工程款，郭**也确实完成了一定的工作量，该两项之差系郭**应返还通**公司多付出的款项，现通**公司以其对涉案工程的已付款和将要承担的付款责任之和与涉案工程的审计的价差额主张郭**欠款，缺乏事实和法律依据，且通**公司所欠材料款、工人工资等通**公司并未完全支付，对于未实际发生的费用通**公司亦无权主张。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回通州市**总公司的诉讼请求。一审案件受理费2309元，保全费1288元，公告费560元，合计4157元，由通**公司负担。

上诉**利公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，第一、一审判决驳回上诉人的诉讼请求无依据。上诉人将工程发包给被上诉人施工后，已经实际给付被上诉人工程款现金298161元，但被上诉人并未完成工程，中途卷款潜逃不知去向，致使工程停工，后上诉人将后期工程自行施工完毕，上诉人在自行施工中又代被上诉人发放工资、代付材料款、代付审计费等，共给付了被上诉人工程款计393537元，上诉人后期施工的费用为100380元，另外，被上诉人在前期施工拖欠的材料款及人工工资107176元，最终也只能由上诉人承担付款责任。被上诉人延期施工的赔偿金10216元也应当支付给上诉人。据此，被上诉人应当支付给上诉人的工程款为100473.47元（工程总款510835.53元－已付款393537元－尚欠材料款及工人工资107176－通**公司后期自行施工费用100380－赔偿金10216元＝－100473.47元）。第二、建设工程施工合同无效，但工程竣工合格，当事人请求按照合同约定支付工程款的，应予支持。本案所涉合同虽然无效，但工程质量合格并已投入使用，因此上诉人要求支付工程款的请求应当予以支持。请求二审法院撤销原审判决，依法判决被上诉人郭**给付通**公司100473.47元，并由通**公司承担案件受理费。

被上诉人郭**二审未作答辩。

本院查明

本院经审理查明，涉案工程经审计工程造价为510835.53元，本院查明的其他事实与原审法院一致。

本院认为

本院认为，通**公司从南京市**理委员会承包交警八大队拆迁复建房工程后，与郭**签订施工合同将该工程转包给郭**施工建设，因通**公司与郭**签订的施工合同系转包合同，违反了法律强制性规定，该合同无效。但郭**施工的工程质量合格且已投入使用，因此郭**有权取得相应的工程款。因郭**并未将承包的工程施工完毕，因此其只能取得实际施工的工程量所对应的工程款，通**公司如认为其实际支付的工程款超过了郭**施工的工程量所对应的款项，可要求郭**返还其中的差额。本案中通**公司要求以其对涉案工程的已付款和将要承担的付款之和与涉案工程的审计造价差额来主张郭**返还欠款，没有法律依据，且通**公司可能承担的材料款也没有实际发生，因此通**公司也无权要求返还。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费2309元、公告费600元，由上诉**利公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十月十七日