上诉人南京星汇之家装饰工程有限公司与被上诉人施**建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京星汇之家装饰工程有**（以下简称星汇之家公司）因与被上诉人施**建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2013）秦*初字第1412号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人星汇之家公司的委托代理人韩*，被上诉人施**及其委托代理人徐**、李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

施**原审诉称，2012年初，星汇之家公司承揽江苏**限公司（以下简称信**公司）的装饰装潢业务，工程地点位于南京市秦淮区长江路188号德基大厦27楼。星汇之家公司承揽工程后，将该工程转包给施**，但双方未签订书面合同，口头约定由星汇之家公司与业主信**公司结算工程款，星汇之家公司收到工程款后扣除15%作为管理费以及税费，其余85%归施**所有，作为施**的工程款。施**实际承揽该装饰装潢业务后，便安排工人进场施工，并在约定期限内通过业主方的竣工验收。星汇之家公司与信**公司确认工程款总价为225000元。由于星汇之家公司与信**公司曾约定全部工程价款8折，故信**公司实际向星汇之家公司支付工程款180000元。该款项于2012年3月23日、2012年8月14日分两次通过转账支票支付给星汇之家公司。然而，星汇之家公司收到信**公司支付的工程款后，并没有将扣除管理费后剩余部分153000元支付给施**。其仅于施工过程中向施**预付材料款35000元，及预付工程款30000元，剩余88000元至今未付。施**认为，双方之间虽然没有签署正式的书面承揽合同，但施**作为工程的实际承揽人，已按照业主方及星汇之家公司的要求完成全部工程量，且星汇之家公司已收到业主方支付的全部工程款，星汇之家公司应当按照约定将业主方支付的全部工程款的85%支付给施**。星汇之家公司迟延付款的行为侵害了施**的合法权益。为此，施**特向贵院提起诉讼，请求判令星汇之家公司向施**支付工程款88000元，并承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

星汇之家公司原审辩称，星汇之家公司并不认识施**。星汇之家公司确实收到了业主方180000元的工程款，但并不存在扣除15%管理费后支付工程款一说，谁与施**作此约定，星汇之家公司并不知情。星汇之家公司确实分两次支付了30000元和35000元的款项，但不是付给施**，而是付给其他人的。综上，请求法院驳回施**的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年初，俞*以星汇之家公司名义与信**公司签订装修工程施工合同，承揽南京市长江路德基大厦27楼信**公司办公室装修工程，后又将该工程转包给施**施工，并与施**约定信**公司支付工程款后，扣除15%管理费，其余部分归施**所有。施**完成该工程后，经信**公司验收并交付使用。信**公司就该工程分两次向星汇之家公司付款共计180000元。

在该工程施工过程中，星汇之家公司向材料商支付材料款35000元，并向施**预付工程款30000元，工程款领款人为宋**。

2013年5月27日，施其彬诉至原审法院，称星汇之家公司已收工程款180000元，按约应向其支付85%，即153000元。现星汇之家公司仅支付65000元，应再向其支付余款88000元。

庭审中，为证明工程系由其施工，施**提交材料配送单三张作为证据，该三张材料配送单均有宋**签字。经原审法院向宋**询问，宋**确认其在施**手下打工，其是受施**指派办理材料配送和领款事宜。

另星汇之家公司当庭陈述，俞飞系挂靠星汇之家公司，以星汇之家公司名义承揽业务。

一审法院认为

原审法院认为，当事人主张民事权利，有责任提供证据。依据法律规定，承包人非法转包或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，俞**挂靠星汇之家公司，以星汇之家公司名义与信**公司签订装修工程合同，合同应属无效。而星汇之家公司将该工程非法转包施**，转包合同亦应无效。星汇之家公司虽辩称施**并非诉争工程实际施工人，但并无证据证明该工程系由他人施工，而施**提交的材料配送单及支票存根则能证明其系工程的实际施工人，故原审法院对星汇之家公司的此项抗辩意见不予采信。施**作为实际施工人向转包人主张权利，符合法律规定。另法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人要求支付工程价款的，应予支持。本案诉争工程完工后，已经信**公司验收并投入使用，星汇之家公司亦收到信**公司支付的180000元工程款，此时，星汇之家公司应当按约向施**支付工程款。关于结算方式，星汇之家公司不认可施**所述扣除15%管理费，剩余85%归施**所有的结算方式，应举证证明施**、星汇之家公司之间另有其他约定。因星汇之家公司无法举证证明，故原审法院认可施**所述的结算方式，星汇之家公司应付施**工程款为180000×85%u003d153000元。现星汇之家公司已付款65000元，应再向施**支付88000元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：南**汇之家装饰工**公司于判决生效之日起十日内支付施其彬工程款88000元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2000元，减半收取1000元，由南**汇之家装饰工**公司负担。

上诉人诉称

星汇之家公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审法院对本案基本事实认定错误。1、原审法院认定俞*与上诉人之间系挂靠关系，缺乏相关证据。2、被上诉人主张工程款数额并无相应的证据予以证明。3、原审法院对于涉案工程是上诉人转包给被上诉人，还是俞*转包给被上诉人的认定存在前后矛盾。二、原审判决适用法律错误。1、如果原审法院认定俞*与上诉人系挂靠关系，就应当追加俞*为本案被告，由俞*向被上诉人承担付款的责任。2、被上诉人无证据证明与上诉人之间存在直接的法律关系，也无证据证明双方对于工程款的结算有约定，原审法院要求上诉人举证错误。因此，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。

被上诉人辩称

施其彬辩称，其是实际施工人，上诉人已经从业主单位收到全部工程款，其有权主张相应的工程款，原审判决正确。

二审中，上诉人提交两份证据，证据1、银行凭证与公司原会计说明；证据2、广告公司的证明。上述两份证据证明涉案工程实际施工人是俞**与陈**，其已支付工程费用。被上诉人质证后认为，对上诉人提交的付款凭证、广告公司的证明的真实性不持异议，但与本案无关。对星汇之家公司原会计出具说明的真实性不予认可。被上诉人提交两份证据，证据1，俞**、陈**的情况说明，证明涉案工程系上诉人直接与信**公司签订装修工程施工合同，被上诉人施其彬系涉案工程的实际施工人。证据2，深圳市**有限公司收据，证明被上诉人于2012年3月14日因涉案工程交纳物管费。上诉人质证后认为，证据1为证人证言，证人应当出庭作证。对证人证言中表述星汇之家公司承包信**公司的业务认可，其余内容不予认可。对证据2的真实性无异议，但与本案是否有关联不清楚。双方当事人一致确认，2012年初，星汇之家公司与信**公司签订装修工程施工合同。

二审另查明，上诉人在原审中认为涉案工程的实际施工人系宋**。

本院查明

二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于涉案工程的实际施工人问题，上诉人认为其是涉案工程的实际施工人，被上诉人原审中认为实际施工人系宋**。宋**经原审法院调查，其认可施**系实际施工人，其受施**指派工作。二审中，上诉人又认为涉案工程的实际施工人系俞**与陈**，并提供了银行凭证、星汇之家公司原会计说明、广告公司的证明予以证明，因上述证据不能证明上诉人与俞**、陈**存在涉案工程的合同关系，且上诉人在本案审理过程中关于实际施工人的陈述前后矛盾，故本院对上诉人的该组证据与辩解意见不予采信，原审法院认定涉案工程实际施工人系施**并无不当。关于工程款结算问题，涉案工程系上诉人承接后转包给被上诉人施**实际施工，该工程经信诚担保公司验收并交付使用，上诉人也认可其从信诚担保公司领取工程款18万元，被上诉人向上诉人主张相应工程款，符合法律规定。关于结算方式，因双方未签订书面合同，双方当事人对已方主张的结算方式均有举证的义务，被上诉人已举证涉案工程双方的结算方式，上诉人虽对此予以否认，但未能提供反证，也未对已方主张的结算方式进行有效举证，故原审法院采纳被上诉人的结算方式，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，相关请求本院不予支持。原审法院实体处理并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费2000元，由上诉人星汇之家公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二０一三年十二月十三日