上诉人中国化**设有限公司与被上诉人江苏东**限公司、南通和诚通用机械有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人中国化**设有限公司（以下简称化**司）因与被上诉人江苏东**限公司（以下简称东**司）、南通和诚通**限公司（以下简称和诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院作出的（2012）栖商初字第327号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年6月19日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月8日公开开庭审理了本案。上诉人化**司的委托代理人李**；被上诉人东**司的法定代表人程**及其委托代理人刘**、被上诉人和诚公司的委托代理人姜*到庭参加诉讼。本案已审理终结。

一审原告诉称

化建公司原审诉称，原告于2009年4月22日承接了被告1-5号库房的钢结构建设工程。合同签订后，原告按约全面履行了施工义务，该工程早已全面竣工并投入使用。根据原告报送给被告的结算价12307443元，截止目前被告仅支付507万元，扣除甲供材等款项，被告仍有400万元未付。原告多次催要工程款，但被告以种种理由不予支付。2012年6月29日，原告发律师函给被告要求其支付剩余工程款，但被告置之不理。为维护合法利益，故诉至法院请求判令被告立即支付工程款400万元、利息50万元（自2011年1月1日起至实际付款日止）并承担诉讼费用。

一审被告辩称

东**司原审辩称，我方将仓储房钢结构工程发包给原告建设，何**作为原告的代理人与我方签订建设合同。何**向我方出具原告的授权委托书用以领取工程款并代表化建公司和我方进行结算，我方通过何**实际支付了原告工程款8296962元，并代垫水电费36487元、垫付材料款2339967元、垫付运费等160033元，付款合计10833449元，另加应扣减的180万元，总计支付12633449元。和诚公司或何**是该工程的实际施工人，其“挂靠”原告施工，和诚公司或何**作为实际施工人也享有与被告结算工程款的权利。和诚公司或何**以原告名义与被告结算，同意扣减隔墙款项等180万元，并向被告确认工程款已结清，被告已全部履行了合同约定的付款义务。原告向被告主张工程款，其诉讼请求没有事实依据和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。第三人没有提出具体的诉讼请求，本案不能超越当事人诉讼请求的范围裁决。

一审法院认为

第三人和诚公司原审述称，2009年4月22日，原、被告签订仓储房钢结构建设工程合同后，原告的分支机构南**公司（以下简称南**公司）与第三人签订《建筑安装劳务承包协议书》，约定该工程在原告管理下由第三人具体负责安装施工任务。为了明确原、被告对该工程具体施工内容和要求，原、被告又签订了《钢构补充协议》，更加明确了双方的权利义务，其中包括合同单价为每平方米220元（单价包死，不做调整）等。后第三人依照协议完成了施工任务。在该工程施工中，第三人的法定代表人何**根据原告的授权，接受了被告部分工程款用于工程实际需要。同时，被告付给原告的500万元也由何**领走用于工程；为了施工顺利进行，原告为该工程垫付了50万元用于施工及发放现场工人工资。该工程完工交付被告后，第三人根据实际工程量，提交了结算书，希望被告能根据该结算书结清工程款，但被告的法定代表人却提出了一些事先第三人并不知道的要求扣款事项。第三人的法定代表人何**只在扣质保金一项上签字认可，对其他扣款事项不予认可。另外，税款的扣除违反法律规定，该项扣除无效。第三人认为原、被告签订的施工合同以及原告与第三人签订的建筑安装劳务承包协议都是合法有效的。由于被告处于强势地位，临近年关第三人迫于资金压力，在被告强求按照其意图进行签字方可支付部分工程款的情况下，违背第三人真实意思的情况下进行了签字，并不代表第三人放弃权利。该工程的价格在已经压得很低的基础上，按照被告的意图又下浮15%的情况下进行结算，结算价为12574562.6元，而被告却以远低于该价格进行决算，违背建设工程市场规律，有违公平原则。综上，原告以及第三人的合法权益受法律保护，被告应依照实际工程量结算并支付相应的工程款。第三人不在本案中主张被告支付工程款。

原审法院经审理查明，（一）2009年4月22日，被**公司（发包人）的法定代表人程**与原告化建公司（承包人）的委托代理人何**签订《建设工程施工合同书》（以下简称施工合同），原、被告并加盖了公章。施工合同包括三部分及三个附件，第一部分为《协议书》、第二部分为《通用条款》、第三部分为《专用条款》。《协议书》第一条约定原告承建被告位于南京市栖霞区迈皋桥创业园内面积为36480平方米的四栋仓储房钢构工程；第二条约定工程承包范围为图纸范围内的四栋仓储房的钢构工程；第三条约定开工日期为2009年4月18日，工期为120天；第五条约定工程单价为每平方米220元；第六条约定组成合同的文件包括图纸等资料；第十条约定合同签订时间为2009年4月17日，签订地点为幕府东路228号，合同签字、盖章后生效。《专用条款》第4.1条约定发包人开工前向承包人提供肆套图纸；第13.1条约定承包人原因造成工期延误，须向发包人支付违约金3000元／天；第23.2条约定合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按施工图纸范围内的实际建筑面积乘固定单价，一次性包死，包工包料，不作调整；第27.6条约定发包人供应材料设备的结算方法为在工程进度款中扣除其材料款。施工合同附件三为房屋建筑工程质量保修书，其中第四条约定本工程的质量保修金为合同价款的5%，第五条约定发包人在质保期满后14天内将剩余保修金返还承包人。施工合同另约定了当事人的其他权利义务。

（二）原、被告签订施工合同的同时，何*成另代表原告与被告签订《钢构补充协议》一份，该补充协议对施工合同进行了细化，其中协议第一条约定四幢仓储房合同总面积为36480平方米；第二条约定合同价每平方米220元（包死价、不做调整）；第三条约定工程工期120天；第四条约定了工程要求及材料选用，共18项内容，未见“隔墙”字样内容。该补充协议约定付款方式为每两栋一计算，在合同签订后支付合同总价的25%作为备料款、在钢构主材进场安装后支付合同总价的15%、在主钢构安装完毕开始盖瓦*支付合同总价的25%、在工程完工验收合格后支付合同总价的5%、在工程完工后春节前支付合同总价的5%、在工程竣工验收合格后十五个月内付合同总价的20%、工程竣工验收后两年零三个月内付清余款5%；还约定超期未完工按每日3000元罚款等其他权利义务。

（三）对于该施工合同的签订过程，被告称其之前建设了四幢钢结构库房，还需要继续建设，案外人吴**联系上被告要求承建库房工程，经过初步洽谈，之后吴**和南**公司的徐**及何*成到被告处继续洽谈，洽谈成功后被告要求承包方有施工资质，于是签订了承包方为原告的施工合同。第三人的法定代表人何*成称该工程系南**公司的吴**和徐**与被告洽谈好之后，由其代表原告去签订的施工合同，对于合同内容如何洽谈，其不清楚；原告对该问题未回答，原审法院要求原告通知南**公司负责人徐**到庭接受调查，但其未到庭。另庭审中原审法院要求被告提供该仓储房建设所涉及的规划许可证等行政审批手续，至原审庭审结束时被告也未能提供。

（四）施工合同签订的当日，何*成向被告出具一份盖有原告公章和原告法定代表人私人印章的授权委托书，其内容为“我张传玉系中国化**有限公司的法定代表人，现授权我公司职工何*成、吴**为我单位的合法代理人，以本公司的名义负责江苏东**限公司的钢结构仓储房工程合同签定，施工管理，工程结算及工程款催收事宜。代理人所签署和处理的与之有关的一切事务，我均予承认。”何*成和吴**作为代理人在授权委托书上签名。原告否认该公章和印鉴的真实性，对该授权委托书的效力不予认可并申请司法鉴定。被告认为该授权委托书系何*成在签订施工合同时向其出具，即使公章和印鉴非真实其也无从知晓，其为善意第三人，合法权利应得到保护。何*成确认于2009年4月22日向被告提交该授权委托书，并主张该授权委托书来源于南通分公司。

（五）施工合同签订的当日，南通分公司（甲方）负责人徐**与何*成任法定代表人的第三人和诚公司（乙方）就东**司钢结构仓储房工程签订《建筑安装劳务承包协议书》一份，该协议第一条约定甲方职责：1、提供施工工程中必须的相关文件资料；2、在乙方合理要求下，协助进行工程投标中的实质性工作。第二条约定乙方职责：1、保证甲方文件资料的安全使用，不得转给他人，不得私自刻用公司印鉴，不得从事有损甲方信誉和违法乱纪的活动；5、有财务自主权，但必须专款专用；6、工程结束后，提交一份完整的结算资料给甲方。第三条约定费用：1、乙方在施工过程中的工程款应汇入甲方指定账户（开户行中国**港闸支行、账号），并根据承揽的工程给付甲方相关费用，按决算价的百分之四分期在工程款中按比例扣付；2、乙方按国家规定交纳各种税费基金。第四条约定本协议书自与业主合同签订后及至工程竣工质保期满、交纳完甲方相关费用后自行失效。原告认为该协议系将涉案工程的劳务部分承包给第三人，何*成是劳务分包的负责人，不认可第三人是实际施工人。被告认为原告将涉案工程转包给第三人或何*成，第三人或何*成是实际施工人，其向何*成支付工程款并与何*成（代表原告或第三人）结算合法，应驳回原告诉讼请求。第三人主张系原告将该工程介绍给其施工，其对涉案全部工程进行了施工，并收到被告支付的工程款项。

（六）2009年6月4日，何**又代表原告与被告签订《钢构补充协议》一份，协议第一条约定被告增加一栋面积约14000平方米的库房及约19000平方米的库房间大棚工程由原告建设；第二条约定库房单价每平方米220元（按实际面积结算，包死价、不作调整）、大棚价每平方米100元（按实际面积结算、灯线由原告负责，包死价、不作调整）；第三条约定工程工期60天；第四条约定了工程要求及材料选用，共20项内容，未见“隔墙”字样内容；第五条约定的付款方式和之前签订的钢构补充协议的付款方式一致；第七条约定超期未完成按每日壹万元罚款，如在2009年7月31日前1-5幢主厂房未能交付，原告承诺开具200万元保证函作为罚款；另约定了双方的其他权利义务。

（七）2009年4月23日，被告按约电汇50万元至南通分公司并交付何**、吴**50万元，支付了25%备料款，何**、吴**签字确认收到该100万元。随后，何**带领人员进场施工。2009年6月4日，被告支付何**工程款100万元。2009年6月15日，被告支付何**工程款100万元。2009年7月17日，被告电汇20万元至南通分公司，何**确认收到该款。2009年7月21日，被告支付何**工程款计75万元。2009年8月26日，被告支付何**工程款计20.48万元并在次日电汇工程款19.52万元至南通分公司，何**确认收到该款。2009年9月8日，何**因建设资金周转困难向被告借款15万元。2009年10月23日，被告支付何**工程款3万元。2009年12月2日，被告支付何**工程款计25万元。2009年12月17日，被告支付何**工程款计60万元。2010年2月6日，被告支付何**工程款计27万元；同日，被告另电汇南通分公司工程款90万元并支付何**现金25万元。2010年3月31日，被告支付何**工程款15万元。2010年4月15日，被告支付何**工程款计19万元。2010年4月23日，被告支付何**工程款5万元。2010年5月5日，被告支付何**现金2万元用于抢救工人并另支付何**工程款计15万元。2010年5月21日，被告支付何**工程款现金3万元。2010年6月14日，被告支付何**工程款6万元。2010年6月28日，被告支付何**工程款10万元。2010年7月22日，被告支付何**工程款5万元。2010年8月27日，被告支付何**工程款10万元。2010年9月7日，被告支付何**工程款计10万元。2010年12月13日，何**签字确认被告代购彩钢板折抵工程款2339967元；同日，何**签字确认收到被告工程款25万元（注：原数字为45万元，将“4”涂改为“2”变更为25万元，记载显示此款为票据款）及另外20万元（注：该款未表明系现金还是票据款，被告主张为现金）。原告在施工中使用被告提供的水电，至2010年12月13日，何**确认的水电费计33449元。截止2010年12月13日，何**签字确认收到被告款项计10623416元；同日，被告在流水账本上记载“截止到2010年12月13日工程款已全部结清”，何**签字确认。

（八）2010年12月21日，被告在流水账本上继续记载“其中：2010年12月21日打入何*成中国农业银行卡壹拾肆万元正，另开壹万元支票交徐**，余下伍万元整在龙**司”；同日，何*成签字确认。2011年1月31日，被告在流水账本上记载补记收取电费3038元并支付何*成的工人秦*如工程款46962元，何*成和秦*如共同签字确认。同时，被告在流水账本上再次记载“2011年元月31日余款全部结清”，何*成签字确认。至2011年1月31日，何*成确认在施工中使用被告的水电费计36487元。对于被告和何*成在2010年12月13日均确认工程款已经付清的情况下，为何出现2010年12月13日之后的记载事项，何*成解释为2010年12月13日带着收据去领款，被告财务人员在流水账本上写好45万元数额后，其签字进行了确认，但领款时却被告知没有45万元银行承兑汇票，其只领到25万元银行承兑汇票，余款让其过几天再来领取，之后被告分次支付并在流水账本上记载的计20万元就是2010年12月13日未领到的20万元。原告认可何*成的解释。被告对何*成的解释不予认可，认为2010年12月13日其在流水账本上签字，即代表其收到了45万元（分别为25万元票据款和20万元现金），何*成之后领取的20万元与12月13日领取的20万元现金无关。原审法院要求被告提供现金的由来，被告未能举证证实。

（九）庭审中，原告自认收到被告的工程款项为9623416元（包括被告电汇南通分公司款项、何**代收后交付的款项、水电费36487元和甲供材款2339967元）。被告主张通过何**支付原告或第三人工程款共计10833449元，具体为实付工程款8296962元、代垫水电费36487元、垫付材料款2339967元、垫付运费等160033元；主张其付款数额包括原告自认的数额。何**对其在流水账本上签字的款项除2010年12月13日的20万元外，其他均确认收到，该款项经统计共计10623416元；对于被告主张的甲供材所涉的运费等费用计160033元（2500000-2339967）由原告承担，何**没有表态，但在其出具的委托承诺书中对该费用确认由原告承担。原告对被告主张甲供材所涉的运费等费用计160033元由其承担，不予认可。

（十）庭审中，原告举证落款时间为2010年6月24日的《公函》复印件一份，证明在当日南**公司负责人徐**将该公函交付被告该工程的项目负责人徐**，被告对此予以否认，原告对其主张未举证证明。该公函要求被告将工程款支付至南**公司账户，如支付承兑汇票或其他等值货币形式支付，则需由原告唯一指定委托代理人徐**负责领取并办理相关手续，并表明除此以外的相关事宜（现场施工、协调、进度、催款、结算等）仍然由现场项目部负责人何*成继续执行；同时声明所有合约、承诺及责任性条款必须加盖公司公章方可生效。该公函同时加盖了原告及南**公司公章。何*成对该公函的真实性予以认可。

（十一）庭审中，原告举证南通分公司制作、落款时间为2010年9月26日并盖有南通分公司公章的《结算书》（共4页）一份，证明南通分公司施工的被告的仓储房钢结构工程总造价为12307443元，并主张以此为依据和被告结算。被告对此不予认可，认为南通分公司未和其进行过结算，结算事宜由何**与其办理。该结算书中的钢结构分项工程结算书（表）体现了在建筑面积为11757.76平方米时，如何计算出的每平方米造价为219.86元；其中钢结构分项工程结算书（表）备注中第4项载明“本决算不包括防火隔墙、或内隔墙、女儿墙等”。

（十二）庭审中，被告举证何**提交的、落款时间为2010年9月26日、盖有原告名称公章的《结算书》（共4页）一份，该结算书中的钢结构分项工程结算书（表）内容与原告举证的结算书中的钢结构分项工程结算书（表）内容一致。被告据此证明原告的委托代理人何**代表原告或第三人作为实际施工人与被告对涉案工程进行了结算，结算价款为12517507.8元，扣除应施工而没有施工的12个隔墙价款70万元、税金50万元、质保金60万元作为延期“罚款”后，实际应付款项为10617507.8元，其已履行了合同全部的付款义务。何**在结算书中对于扣质保金60万元作出说明为“同意作为延期罚款”。经核查，被告举证的该结算书中存在计算错误，以基础数据作为依据，结算总价款为12574562.6元，即使去除扣除项计180万元后，合计应付款项为10774562.6元。原告对被告举证的结算书上所盖原告公章的真实性不予认可，但对该结算书体现的正确结算总价款12574562.6元予以认可，并以此作为其主张被告欠款的依据；同时对结算时扣除隔墙价款70万元、税金50万元、质保金60万元不予认可。2012年11月29日，原审法院向何**调查时，其表明被告的工程款已经付清，结算书和委托承诺书是在2010年12月13日同时提交被告的。2012年12月20日，原审法院再次向何**调查时，其表明图纸包括隔墙，每平方米单价220元的依据来源于被告，现在隔墙没有施工，被告主张要求扣除该款项，如果不同意扣除隔墙价款70万元，被告则不同意结算，为了领取款项，只好同意扣除该款；对于扣除税金50万元理解为其不能开具发票，被告要求保留50万元作为担保；对于扣除质保金60万元冲抵延期“罚款”予以认可。2013年3月25日庭审中第三人法定代表人何**主张不应该扣除隔墙价款70万元，但未说明理由；同时认为扣除质保金60万元作为延期“罚款”是违反其本意的，不应该扣除该款项；另认为扣除税金违法。

（十三）对于施工合同确定的合同单价每平方米220元的由来，原告称系根据被告提供的图纸所报的价格，因被告不需要安装隔墙，故报价时即不含隔墙价款，在《钢构补充协议》中无隔墙内容可以证明这一观点；在何**向被告提交的结算书的钢结构分项工程结算书（表）中体现了该单价的计算方法，依据该计算方法，该单价不包括隔墙价款，但原告未举证存在报价书和在签订施工合同前的报价中向被告提供了该单价的计算方法，也未举证以建筑面积11757.76平方米作为基础计算出该单价的依据。被告称按照之前的四幢库房建设的图纸测算出该价格，图纸中包含隔墙，承包给他人建设时未安装隔墙，其扣减了隔墙款项；本次库房建设的图纸和之前相同，故单价也按每平方米220元计算，该单价包括隔墙价款，施工合同约定按图纸内容施工，因原告未安装隔墙，故也应扣减隔墙价款，且所扣的仅为隔墙材料价款。何**称对该单价的由来不清楚，其表示施工合同内容系南**公司的徐**、吴**和被告洽谈的结果，其在施工合同形成后代表原告去签订合同；确认在施工中从南**公司负责人徐**处收到该工程图纸；庭审中认为该单价不包括隔墙价款。另查明，被告提供的图纸中包括隔墙。

（十四）庭审中，被告举证何*成于2010年12月13日向其出具的并加盖有原告公章的《委托承诺书》一份，证明原告委托何*成进行工程款结算，何*成代表原告同意代扣税金及将工程保证金作为工程延期“罚款”处理，何*成代表原告确认工程款12517507元（包括甲供彩钢瓦250万元整）于2010年12月13日全部结清。何*成在该委托承诺书中写下“中国化**设有限公司委托何*成与江苏东**限公司（含江苏龙**任公司）签订的工程合同，现委托何*成进行工程款结算，工程款结算代扣税金及因工程延期一年多时间造成东**司损失租金千万元，经友好协议将工程保证金作为罚款处理，工程款含所有人员工资和材料款。并于2012年12月13日全部一次性结清。（本工程结算价为壹仟贰佰伍拾壹万柒仟伍佰零柒元，其中包括甲供彩钢瓦250万元正）”。工程施工队代表秦**、张**在委托承诺书上证明何*成在江苏东**限公司、龙*运输公司所有工程款、工人工资、材料费全部一次性结清。原告否认该委托承诺书上原告名称公章的印迹为其公章所盖，认为该公章系伪造的，对该证据的效力不予认可；申请对委托承诺书中原告名称公章的真伪进行鉴定。何*成确认该委托承诺书系其于2010年12月13日出具，主张该委托承诺书上原告名称的公章系南通分公司所盖。

（十五）原告在起诉时以原、被告的建设工程结算价为12307443元，扣除被告已付的507万元和甲供材等款项后，主张被告支付尚欠工程款400万元及利息50万元（自2011年1月1日起至实际付款日止）；经过审理，原告以被告举证的、何**出具的结算书确认结算价为12574562.6元，认可被告已支付给原告的507万元及支付给何**的2892475元及扣除甲供材款2339967元，变更诉讼请求为主张被告支付尚欠原告工程余款2272120.6元及利息；在2013年3月25日的庭审中，原告又变更诉讼请求为主张被告支付工程余款3256106.6元及利息。被告认为原告自起诉至今，对其诉讼请求尚不明确，要求驳回原告诉讼请求。

上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同书、钢构补充协议、建筑安装劳务承包协议书、流水账本、付款凭据、收据、借条、结算书、授权委托书、委托承诺书、公函、图纸、谈话笔录、质证笔录、开庭笔录等证据证实。

原审法院认为：（一）被告就涉案建设工程在未取得建设工程用地批准手续和规划许可证等行政批准手续的条件下，与原告签订施工合同，该施工合同因违反法律、法规的强制性规定而无效。被告在未取得该行政批准手续，原告在未见到和要求被告提供该行政批准手续的情况下，双方签订施工合同，对该施工合同的无效和由此产生的后果，双方均应承担责任。原告在与被告签订施工合同后，与没有施工资质的第三人和**公司签订《建筑安装劳务承包协议书》，将涉案工程转包给第三人，应认定该协议因违反法律、法规的强制性规定而无效。根据第三人法定代表人何*成组织人员对施工合同的实际履行情况，应认定第三人和**公司为实际施工人。原、被告的施工合同签订后，第三人对涉案工程进行了施工并完工，之后被告予以接收并投入使用。被告应参照施工合同的约定支付原告工程款，原告有权参照施工合同的约定要求被告支付工程款。

（二）何**在代表原告与被告签订施工合同时，一并向被告提交盖有原告公章和原告法定代表人印鉴的授权委托书，表明其授权权限；在之后的施工合同履行中，何**代收款项并将款项交付原告，原告对何**的代收款项并未提出异议，被告有理由相信该授权委托书记载内容的真实性，并相信何**具有相关的授权权限。原审法院对何**具有授权委托书中的授权权限予以确认。原告否认授权委托书上的印章的真实性并申请司法鉴定，原审法院认为即使该印章非真实，被告在当时也无从知晓。授权委托书上的印章真伪与否对本案审理没有影响，故对原告主张鉴定不予准许。原告主张落款时间为2010年6月24日的公函曾向被告发出，被告否认收到，原告无证据证明被告已收到该公函，故该公函的内容对被告不具有约束力。

（三）原告、第三人均确认在施工合同履行中被告支付了原告部分工程款项，但对被告支付款项的数额存在争议。第三人虽然确认其法定代表人何*成2010年12月13日在被告的流水账本上对收款20万元予以签字，但同时主张当时并未收到该款，2010年12月13日之后流水账本记载累计收到的20万元为当时未收到的20万元。被告认为2010年12月13日何*成在流水帐本上对20万元予以签字，即代表其收到该20万元，2010年12月13日之后支付的20万元与该20万元无关。原审法院认为，根据被告对流水账本的记载“截止到2010年12月13日工程款已全部付清”、“2011年元月31日余款结清”，以及被告对于付款总额的统计，庭审中原告观点的证明力比被告观点的证明力强，故确认2010年12月13日何*成签收该20万元时并未收到该款，在之后收到了该20万元。根据被告举证的流水账本和何*成的确认，原审法院确定被告通过何*成支付原告共计10623416元（包含实际付款8246962元、代扣水电费36487元、代扣甲供材款2339967元）。

（四）2010年12月13日，何*成以原告名义向被告出具委托承诺书，再次表明工程结算价12517507元，其中甲供彩钢瓦250万元整，于2012年12月13日全部一次性结清。被告主张该委托承诺和流水账本关于甲供材的价款差额160033元为彩钢瓦运费等费用，该费用何*成确认由原告承担；鉴于被告所主张的运费等费用实际发生，且何*成对此予以认可，原审法院对被告的主张予以确认。原告否认该授权委托书中原告公章的真实性并申请鉴定，对由其承担彩钢瓦运费等费用不予认可，原审法院认为即使委托承诺书中的原告公章非真实，被告也有理由相信何*成具有代表原告与之结算的权利，原告对彩钢瓦运费等费用160033元不予认可，没有事实依据，原审法院不予支持。原告申请对公章真伪进行鉴定，没有必要，故原审法院不予准许。综上，被告支付原告款项共计10783449元（10623416＋160033）。被告主张在履行合同中支付何*成和原告共计10833449元，数额有误，原审法院予以调整。

（五）何**以原告名义与被告进行结算时，何**向被告提交了落款时间为2010年9月26日的结算书，被告对该结算书予以接受。根据何**提交的授权委托书和该结算书，被告有理由相信何**能代表原告与之结算，原审法院确定原告和被告的结算以何**提交的结算书为准。原审法院根据何**提交的结算书中的基础数据计算，认定结算表中的决算价12517507.8元存在错误，应为12574562.6元，原告和第三人对此予以确认，原审法院依法确定涉案工程的决算总价为12574562.6元。庭审中，原告认可何**向被告提交的盖有原告公章的结算书的决算价，原审法院亦可确定何**系代表原告与被告进行结算。

（六）何**以原告名义向被告提供的结算书中明确扣除12个隔墙价款70万元，庭审中对是否应该扣除该价款原告、被告和第三人产生争议。原告认为：原、被告签订合同时被告即表明施工中不包括隔墙；原、被告签订的补充协议中无隔墙内容的体现；结算书中的钢结构分项工程结算书（表）表明单价每平方米220元中不含隔墙；何**确认扣除隔墙价款70万元非其真实意思表示；故主张被告扣除隔墙价款70万元没有事实依据和法律依据。被告认为：在签订施工合同前，被告以之前合同单价作为本合同单价报给原告，原告予以接受，之前合同单价中包括隔墙，本合同单价中也包括隔墙；施工合同所确定的施工范围以图纸为依据，而图纸中包括隔墙；何**对扣减隔墙价款70万元予以确认；故应该扣除何**没有施工的隔墙价款70万元。第三人法定代表人何**认为：其在签订施工合同时对施工合同约定的单价是否包括隔墙不清楚；图纸是否包括隔墙，其不清楚；被告主张图纸包括隔墙，其没有施工，要求扣除该价款，不同意不予结算，因年底资金紧张，为了领款只好同意扣款，同意扣款非其真实意思表示。原审法院认为：何**代表原告与被告签订施工合同时，约定施工承包范围为图纸范围内的钢构工程，图纸中包括隔墙；约定单价每平方米220元时未表明不包括隔墙，而单价的预算通常是对设计图纸整体预算后所形成；签订施工合同前原告未提供报价书，合同单价的依据来源于被告；原、被告签订的钢构补充协议未涉及“隔墙”字样内容不代表合同单价中不包括隔墙价款，因被告的要求项目为列举项；无证据证明何**在结算时受到了欺诈、胁迫或乘人之危；结算书中的钢结构分项工程结算书（表）表明单价每平方米220元中不含隔墙，但该结算书形成于工程完工之时，不能证明在签订施工合同时原被告和第三人即确定，且该单价220元（不含隔墙）和以单价220元（包含隔墙）计算工程结算价出现在同一份结算书中相矛盾；何**对扣除隔墙价款70万元予以确认；综上理由，被告主张扣除隔墙价款70万元，符合法律规定，原审法院予以采信。

（七）何**以原告名义与被告结算时，因何**未提供发票，双方约定扣除税金50万元，该约定违反法律规定，为无效约定，原告应依法向被告提供涉案工程的发票，被告应将该款项支付原告。何**以原告名义和被告在结算中约定扣除质保金60万元抵作为延期“罚款”，在2010年12月13日何**所出具的委托承诺中，其表明因工程延期一年多时间造成被告巨大损失，同意将该款作为“罚款”处理，其在原审法院调查中也表明同意扣除该款作为延期违约金；原审法院认为，何**同意扣除质保金60万元应视为因原告违约赔偿给被告的损失。故对被告扣除质保金60万元的意见，原审法院予以采信。原告认为被告扣除60万元质保金没有事实和法律依据，不能成立，原审法院不予采信。第三人认为当时同意扣除质保金60万元抵偿延期“罚款”，违反其本意，没有事实依据，原审法院不予采信。

综上，在扣除隔墙价款70万元后，原告与被告的工程结算价为11874562.6元（12574562.6-700000），原告应按此金额向被告开具发票。在扣除被告损失60万元后，原告应得工程款为11274562.6元，扣除被告已经支付的10783449元，尚欠491113.6元。对于此款，原告有权主张被告支付，并有权要求被告支付逾期付款利息损失。原告主张被告支付工程款3256106.6元及自2011年1月1日起支付逾期利息，其主张的数额有误，原审法院依法确定被告应支付原告工程款491113.6元；其主张被告自2011年1月1日起支付逾期利息，因合同无效，其主张的应为利息损失，鉴于原、被告于2010年12月13日进行了结算和原告主张被告自2011年1月1日起主张利息损失，原审法院确定被告自2011年1月1日起至判决给付之日止支付原告逾期付款利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十四条第二款、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第七十七条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、第十二条、《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第十六条的规定，判决：一、被告江苏东**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中国化**设有限公司的工程款491113.6元，并自2011年1月1日起至判决给付之日止按中**银行同期贷款基准利率计算支付逾期付款利息损失。二、驳回原告中国化**设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费38800元，由原告化建公司负担30133元，由被**公司负担8667元（此款原告已预交，本院不退，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。

上诉人诉称

化建公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定结算价中应当包含70万元隔墙款的事实是错误的。在工程签订合同初期，上诉人对于东**司提供的非涉案工程的图纸进行分析后，提出280元／平方米的报价，后在东**司明确不制作隔墙，要求压低价格的情况下，双方达成上诉人以220元／平方米的价格承接工程的协议。如果施工期约定包含隔墙，而在施工中不予进行，应该会有现场施工联络单或者在结算中有隔墙的造价，然后减除相应的费用，不会在合同中不提及、施工中没变更、结算中不反映该笔工程款，上诉人根本没有授权何**与东**司进行结算，对于其与东**司之间达成的扣减70万元隔墙款的行为，上诉人不认可，此行为违反了建筑市场正常的规律和相应法律规定，侵害了上诉人的合法权益。2、原审法院对于延期罚款的扣除也不符合法律规定。涉案工程系违法建筑项目，东**司无权主张延期损失，60万元质保金在工程质量保证期满未发生质量问题后，理应全额返还，不应当作为违法建筑的罚款得到支持，且该扣减项目根本未得到上诉人的认可。3、关于甲供材的数额，原审法院认定有误。对于甲供材2339967元，双方当事人均无异议，对于该甲供材的运费等其他费用160033元的组成，东**司没有提供相应的证据予以证明，原审法院却支持其的主张，是完全违反事实的认定。二、上诉人作为合同的主体，不认可何**损害上诉人利益的签名行为，东**司和何**的个人行为违反建筑市场正常的规律和相关的法律规定。何**的有关承诺和认可，从未得到上诉人的任何授权，何**出具给东**司的委托承诺书是其自行书写、自行盖章提供给东**司的，上诉人申请原审法院对委托承诺书上的公章进行鉴定，原审法院却对上诉人的请求予以拒绝，根据双方所签订的《建筑安装劳务承包协议书》，何**只是上诉人派驻施工现场的施工负责人，有关对外的所有事项均是由上诉人负责承担和出面处理，其无权代表上诉人与东**司进行结算。三、上诉人与东**公司签订的补充协议第四条第五款约定不符合法律规定，为无效约定。根据该条约定650920.55元的钢材款由上诉人购买时直接开具给东**司，该增值税发票的抵扣税款为94578.2元，应当由上诉人进行抵扣。综上，原审法院认定事实错误，判决不当，处理显失公平，请求撤销原审判决，依法改判。

被上诉人辩称

东**司答辩称，一、东**司提供的证据可以证明东**司付款完毕。从何**提供给东**司的授权委托书，可以认定何**是化建公司授权委托书载明事项的代理人，其后果依法理应由化建公司承担。东**司提供的双方的结算书、委托承诺书，再次证明东**司已经付清了约定的全部工程款，且与东**司的付款帐目及帐册相互印证，互为补强，形成证据链。东**司提供的证据及原审法院认定的事实充分证明，东**司与实际施工人或者特别授权人何**结算并支付全部工程款，是正确的。二、上诉人无权向东**司主张工程款，其诉讼请求无事实及法律依据。化建公司将涉案工程违法分包给没有承接建设工程资质的和诚公司进行施工，违反了法律法规的强制性规定，应当受到法律制裁，且东**司已向实际施工人，也即化建公司授权结算的代理人结清了全部工程款。三、化建公司的上诉理由不能成立。关于隔墙问题，涉案工程有隔墙，不仅有合同及图纸佐证，且《结算书》首页结算表加以特别标注，并得到实际施工人与化建公司特别授权代理人的亲笔签字认可。《结算书》中的结算表与分项工程结算书表述不一致，应以结算表为准，两者是总则与分则的关系。关于延期罚款问题，工程延期问题是个不争的事实，有何**的自认，且双方的《补充协议》付款方式也明确约定超期未完工按每日3000元罚款，此为结算时东**司扣减60万元作为延期竣工赔偿金的合同依据。关于税款问题，如果要返还税金，化建公司就应当按照法律规定向东**司出具合同款总额的正式发票。关于运费问题，230多万元的建材，运至南京会产生运费和上下力资费，所以何**亲笔签字认可，完全符合客观事实，东**司无需举证即可认定。关于化建公司二审提供的增值税发票，此不属于新证据，该证据亦不能说明任何问题。四、第三人和诚公司没有提出具体的诉讼请求，本案不能超越当事人诉讼请求范围裁决。原审法院将第三人作为有独立请求权的第三人追加进来，但经法院对其权利进行释明后，原审中其仍未提出任何具体诉讼请求，由此可以推导出第三人在承认东**司提供证据真实性的基础上，认可双方的结算，既是对本案工程款已经付清的默认，也是处分诉讼权利的具体表现。五、何**的陈述前后不一致，应当以书面证据和其第一次陈述为准。其陈述与其进行结算扣减相关款项是出于无奈，但对其无奈之处，其并没有提供任何证据证明。综上，上诉人上诉请求，既无事实依据、合同依据，亦无法律依据，应当予以驳回。

和**司述称，一、该合同是上诉人与东**司签订的合同，和**司只是负责施工及有关人员的组织管理。二、对原审判决最终认定的491113.6元工程款有异议。其认为低了，施工不含隔墙项目，将该70万元扣除无依据。税金扣除违背法律规定。对于放弃60万元质保金的问题，虽然有其签字，但是在无奈之下所签，因为当时时值年底，迫于发放工人工资的压力才签字的，这只是法定代表人何**的个人行为，不能代表上诉人的行为。综上，请求二审法院查明事实后作出公正判决。

本院查明

本院经审理查明，在2009年4月22日，中国化学**南通分公司与第三人和**公司签订的建筑安装劳务承包协议书的尾部写明中国化学**南通分公司的银行账户。上诉人认为东**司应当将工程款汇至该帐户。在东**司于原审中提供的2010年9月26日其与上诉人的结算书中“钢结构分项工程结算书（表）”的第二页说明部分的第5项写明：由于屋面及墙面板板型等未见，故按照0.5毫米厚常规板型报价，具体见上表。上诉人认为此充分表明该决算书中的报价是在东**司未提供图纸进行施工前进行的报价，也就是说，220元的单价不包括隔墙。上诉人提供日期为2009年6月6日，工程名称为南京龙波运输有限位公司、工程项目为1号、2号、3号、4号厂房，制图人为王*的电脑制作的小白图一套，证明此为东**司交付何**施工的图纸，同时证明图纸上并无隔墙设计。和**公司对此证据及上诉人证明的问题均无异议。东**司提出此并非自己交付何**据以施工的图纸，同时提供日期为2007年3月5日，施工单位为芜湖鸠**限公司、建设单位为南京**限公司，工程名称为1号、2号、3号、4号厂房的地脚螺栓布置图大图原件一张，证明此为其交付给上诉人据以报价、施工的图纸，并证明此图纸上有隔墙设计。上诉人与和**公司提出此图纸上并无隔墙设计，只是设计了隔墙柱子，而其已经做了隔墙柱子。对于以上两份图纸设计的有关情况，本院根据上诉人的申请，依法至芜湖鸠**限公司进行调查核实，该公司提出上诉人提供的一套小图并非其公司设计制作，从图纸上无法看出有隔墙设计。对于东**司提供的大图一张，该公司陈述，此图确为其公司设计制作，但该图纸上并无隔墙设计，只设计了隔墙柱子，该公司同时提供了与东**司提供的图纸相配套的同日期设计制作的1号、2号、3号、4号厂房的建筑施工图，同时说明此图纸上有内隔墙设计，但上面标注内隔墙由甲方自理，也就是由南京龙波运输有限位公司自理。上诉人对法院的调查笔录及调取的两张建筑施工图纸均无异议，和**公司对法院的调查笔录无异议，但提出此两张图纸自己施工时未见过，不是自己据以施工的图纸。东**司提出此证据已经过了举证期限，且此两张图纸系设计单位伪造的，对此两张图纸不认可。上诉人提供6张开具日期为2010年6月25日的增值税发票复印件，证明应东**司的要求，其开具了名称为东**司、税收高于普通材料发票的增值税发票，故此94578.2元的抵扣税款应当由上诉人享有，否则应当算入工程总款中。东**司提出其从未要求上诉人以东**司的名义开具此类发票，且按照当时的税收政策，东**司是不能抵扣税收的，化建公司可以在应出具给东**司的整个工程款的数额中将开票中涉及的发票数额扣减掉，或者东**司将涉案的6份增值税发票退给上诉人，不能因为上诉人的错误要求东**司买单。和**公司提出其不清楚增值税发票的开具事宜。

东**司提交2006年6月14日南京市栖霞区发展和改革局《关于南京**限公司建设物流基地项目开展前期工作的批复》。栖霞区六部门同意建房的批文、宁栖发改字（2007）106号请示、宁发改投资字（2007）516号通知，证明涉案工程是合法建筑。上诉人与和诚公司认为此证据不能证明东**司的观点，提出其并没有提供涉案工程合法的审批手续，此证据并不能证明涉案工程系合法建筑。东**司提供何**2009年8月26日的承诺一份，内容为：我公司承建的江苏东**限公司1号、2号库房彩钢板安装结束、所有主钢钩材料到场、安装结束，5号除外，如无法完成，我公司同意东昊物流的罚款。证明涉案工程工期延误的事实及何**同意将60万元质保金扣作赔偿金的原因。上诉人提出承诺书是否是何**所写，无法确认。从内容看，只是提及“我公司同意罚款”，罚多少无详细的数额约定，何**是和诚公司的法定代表人，该承诺应当是代表和诚公司作出的，而不是代表化建公司的。**公司提出从承诺书字迹看可能是何**写的；从内容看只是同意罚款，没有写罚款数额。东**司提供2013年8月12日上**实业有限出具的关于运费事项的说明，内容为：江苏东**限公司曾于2009年从我处购买彩钢瓦约449吨，价值人民币2339967元，该价格不包括运费和力资费等在内，特此说明。同时说明当时从上海购买了彩钢瓦，用的是回头车（也就是拖货到上海的车，回头是空车），付钱后，没有给发票，用油票和其他发票折抵，这些发票现在无法查到，但这笔运费是实际发生的，否则何**不会签字认可的，别人也不可能白白给其运400多吨的货。上诉人对此证据不认可，提出该公司是否出售彩钢瓦给东**司，上诉人不清楚，上诉人认为这么多钢材，应当有合同、发票、出货单、发货单，来支撑该买卖行为的存在。此证据不能证明甲供材中不含运费，运费的支出应当有票据予以支撑。**公司提出此证据形式不合法，因无法确认东**司与该公司发生买卖关系。同时认为应具备有关票据，此证据与本案无关，不能证明东**司的观点。

和**司提交2013年8月15日何金*的情况说明一份，证明具体施工人何金*在所交付施工的图纸中未见隔墙。对于东**司强行扣70万元隔墙的工程款不予认可。工期延期问题，何金*表达2层意思：1、由于该工程无规划许可证，在具体施工时南**监局要求停工，要求办理规划许可后继续施工，导致工程延期。2、由于暴雨导致墙体滑坡，危及到液化气主管道破裂，强行停工，导致工程延期。关于运费，何金*表示，甲供材实际是230多万元，最后其与东**司结算时，东**司要求其承认250万元，其当时想这笔钱误差不大，急于拿到其它的工程款，就写了250万元的甲供材，与实际发生的甲供材是不相符的。上诉人对此证据无异议。东**司对此证据的证明目的不认可，提出此份证据的内容与何金*在原审中的陈述相矛盾，也与2009年8月26日何金*的提供的承诺书相矛盾，与法理和常理相矛盾。第一次法庭调查时何金*是证人身份做的陈述，与本案无利害关系。之后的调查是作为第三人法定代表人的身份来陈述的，有利害关系。根据法律有关证据规则规定，第一次陈述的效力优于后面的效力。根据禁止反言的规定，其反言应提供相应的证据及线索。

本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。

以上事实，有双方当事人陈述、发票、图纸、情况说明、承诺函、本院调查材料等证据证实。

本院认为

本院认为，一、上诉人对被上诉人和诚公司的法定代表人何**提供的授权委托书和委托承诺书及结算书的真伪提出异议，但被上诉人东**司对该两份委托书上公章仅负有形式上的审查义务，上诉人无充分的证据证明其主张的落款时间为2010年6月24日的公函已经送达给被上诉人东**司，东**司亦否认收到该公函。即使上诉人已经将公函送达被上诉人东**司，公函上也明确表明涉案工程的现场施工、协调、进度、催款、结算等相关事宜仍然由现场项目部负责人何**继续执行。从何**代表上诉人与被上诉人东**司签订建设工程施工合同、何**系工程实际施工人和诚公司的法定代表人、何**在工程施工过程中代表上诉人领取部分工程款上诉人予以认可等相关事实，东**司完全有理由相信何**系上诉人的代理人，何**向被上诉人东**司提供的结算书中亦盖有上诉人的公章，被上诉人东**司就涉案工程的工程款与何**进行结算，并无不当。

二、关于甲供材，何**明确表示在结算时向东**司出具的委托承诺书的内容系其本人书写，其中明确认定甲供材为2500000元，上诉人亦没有提供相应证据证明甲供材的相关运费由其自行支付。关于隔墙款70万元及质保金60万元，在何**向被上诉人东**司提供的结算书的扣除项目中明确列明有三项：隔墙12个70万元、税金50万元、质保金60万元。原审中何**亦明确表示关于隔墙款的扣减是双方按合同办事、关于质保金的扣减是因工期延误给东**司造成了损失，其也有责任。且被上诉人东**司已经按照结算内容履行了自己的义务，现上诉人对扣除税金外的其他结算内容提出异议，本院不予支持。

三、对于上诉人提出的650920.55元的钢材款由上诉人购买时直接开具给东**司，该增值税发票的抵扣税款为94578.2元，应当由上诉人进行抵扣的主张，原审时上诉人并未提出，本院不予审查。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费30133元，由上诉人中**设有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月九日