启东振**限公司与中铁二**限公司建设工程合同纠纷民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称中铁二十四局）因与被上诉人启东振中**限公司（以下简称振**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2013）玄锁民初字第381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月13日立案受理后，依法组成合议庭于2013年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人中铁二十四局委托代理人唐*、杨*，被上诉人振**司委托代理人施正冲、王国水到庭应诉。本案现已审理终结。

一审原告诉称

振**司原审诉称，中铁二十四局中标的淮滨至息县6标段工程，因施工实际需要，中铁二十四局将部分项目交由振**司施工，为明确双方在施工过程中的权利、义务和经济责任，经多次协商，于2010年12月30日签订了《淮滨至息县高速6标段施工协议》，协议就分包模式、工程内容、履约保证金、材料供应、合同价款、计量原则、管理费、付款方式等作了约定。根据协议约定振**司应向中铁二十四局支付履约保证金3000000元，该保证金原则应在每月计量款的10%予以返还，不足部分在结算完最后一期工程款时一并结算返还完毕。协议签订后，振**司按约向中铁二十四局支付保证金3000000元，并进行施工作业。截止2011年1月18日，振**司已完成工程计价4780555元；截止2011年11月10日，振**司又已完成另一工程计价25448442元，合计30228997元。根据协议约定保证金按每月计量款10%的比例予以返还，振**司所交的3000000元履约保证金应于2011年11月10日全部返还完毕，但中铁二十四局至今没有返还。振**司的该笔款项系按月息2%从民间借贷的，中铁二十四局的行为已给振**司造成了巨大的经济损失。故诉至法院，要求中铁二十四局归还振**司履约保证金3000000元，并赔偿振**司逾期返还的违约金（自2011年11月10日起至2013年4月14日起诉之日止，按月利率2%计算）。

一审被告辩称

中铁二十四局原审辩称，首先，振**司、中铁二十四局双方至今未进行最终结算，故最终付款金额不明确。其次，合同约定的付款时间未到，根据双方签订合同的约定，余款20%在竣工验收审批后建设单位拨付中铁二十四局资金完毕一个月内付清，而振**司的3000000元履约保证金是最后支付款项。另外，振**司主张已完成30228997元工程量，而中铁二十四局已实际向振**司付款34584825元，该数额足以支付履约保证金。最后，振**司主张的月利率2%属高利贷，不应受到法律的保护。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年12月30日，振**司、中铁二十四局签订《淮滨至息县高速6标段施工协议》一份，协议约定：由甲方（中铁二十四局淮息高速公路土建六标段项目经理部）中标的淮滨至息县高速6标段工程因施工需要，甲方将部分项目交由乙方（振**司）施工；分包模式为分段大包，即包工期、包质量、包安全，提管理费用的管理模式；履约保证金3000000元，在合同签订前支付，履约保证金原则在每月按计量款的10%予以返还，不足部分在结算完最后一期工程款时一并结算返还完毕；施工内容为施工图内除搅拌桩、钻孔桩、两座互通立交桥、预制梁**以外的全部工程；合同单价均执行甲方中标单价及建设单位批准的单价，以实际发生的工程数量为准，结算价按合同单价和实际发生的工程数量为依据，扣除甲方管理费作为合同价；付款方式以经监理工程师计量签认的质量合格的工程量清单细目表中的细目数量，按合同单价或总额计算的款项扣除甲供材料费、管理费，按月度70%支付乙方工程进度款，整个工程完工付款至80%，余款20%在甲方整个工程竣工验收审计后建设单位拨付甲方资金完毕后一个月内一次性付清；工程质量保证金按合同结算价款的5%预留等。2010年12月31日，振**司向中铁二十四局交纳保证金3000000元。截止2011年11月10日，经中铁二十四局确认振**司所完成的工程计量款总额为30228997元。

另查明，2013年1月22日，振**司向中铁二十四局所属项目部出具报告，请求项目部确认从项目开工至2013年1月22日止，项目部没有返还履约保证金。中铁二十四局在报告上确认“情况属实”。

审理中，中铁二十四局坚持称，1、中铁二十四局已向振**司实际支付34584825元，远超振**司主张的履约保证金3000000元，故中铁二十四局已全额返还了保证金；2、合同约定的计量款不应是振**司所主张的按全部工程量、单价计算的价款，而应该扣除管理费、质保金等款项，同时还应按合同约定进度款比例70%返还，因此中铁二十四局已超额支付；3、振**司按月利率2%主张逾期返还违约金的请求，无事实依据。中铁二十四局为支持其主张，提供了付款凭证加以证明。

对此，振**司坚持称，1、中铁二十四局确实向振**司账户付款34584825元，但振**司在此后还为中铁二十四局做了其它工程，该款项中有一部分是工程进度款，还有一部分只是从振**司的账户过渡一下，中铁二十四局利用振**司的账户提取现金，中铁二十四局支付的款项并未超过振**司的工程款；2、中铁二十四局在2013年1月22日确认未返还保证金之后的付款共有7笔，其中6笔为工程款，另外一笔为材料款，均不是返还振**司的保证金，况且振**司提供的付款台账及付款凭证上均注明是工程款或材料款，而非保证金。振**司为支持其意见，提供了验工计价单加以证明。

由于双方意见分歧，致本案调解无效。

上述事实，由振**司提供的施工协议、收据、验工计价单、报告、中铁二十四局提供的付款凭证及双方当事人的陈述等所证实。

一审法院认为

原审法院认为，振**司、中铁二十四局签订的施工协议合法有效，双方均应严格履行。根据双方协议的约定，振**司所交纳的履约保证金应按每月工程计量款的10%予以返还，同时根据振**司提供的证据能够证明截止2011年11月10日振**司已完成工程计量款30228997元，此时中铁二十四局应全部返还振**司的履约保证金3000000元，而中铁二十四局在2013年1月22日确认尚未返还振**司的履行保证金，且中铁二十四局提供付款凭证等证据也只能证明此后其又向振**司支付了材料及工程款，而不能证明在此后的付款中包含有履约保证金，故振**司要求中铁二十四局返还履约保证金3000000元，并支付逾期返还违约金的请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。关于逾期返还违约金的标准，振**司要求按月利率2%计算无事实依据，应按银行同期贷款利率计算。对中铁二十四局认为双方并未最终结算，保证金返还尚未到期的意见，根据双方协议的约定，保证金的返还应根据工程计量款比例计算，而非在最终结算后返还，故中铁二十四局的意见原审法院不予采纳。对中铁二十四局认为计量款不应是振**司所主张的按全部工程量、单价计算的总价款，而应该扣除管理费、质保金等款项，同时还应按进度款比例70%返还的意见，因双方在合同中并未约定作为计算返还履约保证金比例的工程计量款应首先扣除相关费用，同时也未约定履约保证金按支付工程款的一定比例返还，故中铁二十四局的意见无事实依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：中铁二十四局于判决生效之日起十五日内返还振**司履约保证金3000000元，并支付逾期返还违约金（自2011年11月10日起至2013年4月14日之日止，按银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费39745元，减半收取19872.5元，由中铁二十四局负担（因振**司已预交，中铁二十四局在给付上述款项时加付此款给振**司）。

上诉人诉称

中铁二十四局不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、原审认定履约保证金应按每月工程计量款10%返存在错误。双方合同约定履约保证金返还，“原则在每月计量款的10%比例予以返还，不足部分在结算完最后一期工程款时一并结算返还完”。约定中有原则二字属限制性条款，返还只是概数；同时，该条款也明确保证金的余款应当在结算完最后一期工程款时一并结算返还，故保证金返还应当贯穿工程始终。2、原审认定上诉人在2013年1月22日之后支付的都是材料款和工程款存在错误。上诉人所有款项都是通过银行转给被上诉人的，根据银行要求付款用途一栏有字数限制，只能笼统填写为工程款、材料款。3、根据被上诉人提供已完成工程计量款30228997元的证据，上诉人实际支付34584825元，上诉人超额支付就是返还被上诉人保证金，否则有背常理，但原审未作评价。4、合同约定，工程计量款数额应当经监理和建设单位批复，但被上诉人提交30228997工程计量款证据只有上诉人与被上诉人签字，不符合约定计量款确定的要求，原审直接认定依据不足。综上，原审判决认定事实不清、法律适用不当，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人在原审的诉讼，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。

被上诉人辩称

被上诉人**公司答辩称，1、上诉人已书面确认2013年1月22日前未返还保证金，并在原审当庭确认这一事实。2、截止于2011年11月10日，双方共同确认被上诉人已完成工程计量款30228997元，无须其他机构再行确认。3、双方之间的合同明确约定了保证金按计量款10%比例返还，逾期应承担违约责任有明确的法律依据。4、本案合同之外，双方又签订多份补充协议增加了很多工程量，截止于2013年1月22日经过三方确认的计价款为46176189元，被上诉人施工量价款远超过上诉人已付34584825元，上诉人不存在超付问题。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

本院认为

二审中，被上诉人为证明本案合同之外增加了工程量，向本院提交《补充协议》一份。被上诉人认为，双方在签订涉案合同之后又签订了多份补充协议增加了很多工程量，涉案工程价款不止30000000元，该《补充协议》仅是其中一份。上诉人对该《补充协议》真实性无异议，但认为该协议仅限于约束增加工程量的计算，与本案诉争合同没有关联性。

本院二审查明的其他事实与原审认定一致。

本院认为，振**司、中铁二十四局签订的施工协议合法有效，对双方当事人具有法律约束力。本案中，双方就履约保证金返还条款约定，“履约保证金原则在每月按计量款的10%予以返还，不足部分在结算完最后一期工程款时一并结算返还完毕”，根据该条款文*解释，本院认为，履约保证金按比例返还是原则，当被上诉人所完成的工程量计价不足30000000元的情形下，按比例返还后的剩余履约保证金由上诉人在最终结算时返还，后者属例外情形。原审法院在本案审理过程中，根据被上诉人提供的上述两份载明工程计价款为30228997元的计价单、上诉人项目部确认的履约保证金未返还的报告，并结合双方约定的履约保证金返还条款，认定被上诉人请求返还履约保证金的条件已成就，具有事实及法律依据，不存在上诉人所称剩余履约保证金需待最终结算返还的情形，故本院对上诉人提出履约保证金贯穿工程始终的理由，与本案合同约定不符，本院不予采纳。

本案中，被上诉人提交的两份工程量计价单虽无监理单位和建设单位签字，但上诉人已经盖章确认，对双方当事人均有拘束力，现上诉人以未经监理和建设单位的批复为由而不予认可，本院不予支持。

二审经查证，被上诉人在涉案合同之外还完成了一定数量的增项工程，故本院对上诉人提出存在超额付款就是返还履约保证金，以及在银行将履约保证金支付用途误填的意见，均不予采信。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费39745元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月五日